אבן שתיה רלז

להפסיד לאחרינא משום תמות נפשי עם פלשתים. וע"ש בירושלמי י"ל דהיכא דנתחזק זה הדבר בלב הדיין ונתאמת אצלו המעשה כי הוא כן אף שאין דבר זה במקום אחר מ"מ כל שעובדא זה נתאמת אצלו שהוא כן יכול לפסוק בזה ע"פ דעתו וזה הוא ג"כ עובדא דר' בנאה ב"ב ד' נ"ט דאמר להו זילי חבוטי אקיברי דבי אבוה והפקיע ע"י כן הירושה מכל היורשים אף דבודאי כל כה"ג אין זה כלל ללמוד מזה בדוכתא אחריתא דהא כמה חציפי איכא בעלמא דלא זהירי בכיבוד או"א מ"מ כיון דעכשיו נתאמת לר' בנאה דכל הני דחביטי לאו בני דההוא גברא הם רשאי הוא לפסוק כפי אומדנא שלו וכן הוא מבואר מלשון הרמב"ם פ' כ"ד מסנהדרין ע"ש וכ"ז נכלל בכלל דיין הדן דין אמת לאמיתו שנתאמת לו כעת וזה דלא כהנה"מ בסי' ט"ו שכתב דלא מהני אומדנא אלא דוקא אם האומדנא הוא לכל העולם כולו משום דכל דבר הידוע לכל אין זה כלל בגדר עדות כמש"כ התוס' ריש האשה רבה ד"ה אתי גברא וכו' משא"כ היכא דהאומדנא אינה ידועה רק לדיינים לחוד לא מהני

ולכאורה משמע איפכא בשבועות דף ל"ד דאמר לימא ריה"ג דאמר דעדות ד"נ אינו מתקיים בידיעה בלא ראי' לית לי' הא דר' אחא דגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו דאמרינן דהוא הרגו דאי אית לי' הא משכחת אומדנא נמי בד"נ כר"ש בן שטח שמצא שהרוג מפרפר ולסברת הנה"מ מה דוגמא היא זו התם בגמל הכל יודעים שבזמן ההוא דרכו להזיק משא"כ בעובדא דר"ש בן שטח הא אומדנא זו לא היתה ידוע רק לו לבדו וגם דבריו הם היפוך כפי הנראה מכל הפוסקים ועיי' ברמב"ם שם שאחר שכתב שהדיין יכול לפסוק ע"פ אומדנא שלו הקשה א"כ למה ציוה התורה לדון ע"פ שני עדים דוקא ותירץ דהתורה מיירי היכא דאין הדיין עצמו יודע אם הוא אמת או שקר ולהנה"מ למה לו לומר כן הא שפיר מצי מיירי אף אם הדיין יודע הדבר רק דכל העולם אינן יודעין וגם מדבריו עצמו נראה שבא לחלוק על הרמב"ם ומה שהכריחו לזה מהא דאמרינן שאם הב"ד ראו בלילה שאז אינן נעשים דיינין אינן יכולין למחר לדון ע"פ ראייתן ואמאי הא אין לך אומדנא גדולה מזו כיון דהם עצמן ראו את המעשה אבל לא קשה מידי דהתם כיון שנעשו פ"א עדים בדבר הזה הרי פסלתן התורה בפירוש מלהיות שוב דיינים בדבר הזה מגזה"כ וכיון שכן הרי הפקיע לנו התורה דבדבר כזה לא אזלינן בתר אומדנא כמו דלא מהני משה ואהרן להיות עדים יחד אף דבודאי ידעינן דקושטא קאמרי וכל עיקר כוונת הרמב"ם והפוסקים שכתבו דאומדנא דדיינים מהני הכוונה הוא דאומדנא דמי ממש כמו ראי' וכל היכא דראי' הדיינים מהני כגון ביום אז מהני נמי האומדנא שנעשה אצלם ביום אבל בלילה דלא מהני ראי' להיות דיינים לא מהני נמי האומדנא הנעשה אז כמו דלא מהני לדון ע"פ קבלת העדות הנעשה בלילה אף דזה נמי אומדנא גדולה היא ופשוט הוא וכעין זה תירץ נמי הנח"י בסי' ט"ו שם ולפי"ז יכול להיות שכה"ג מהני נמי לענין ד"נ

ואין להקשות לפי הנחה זו דכל היכא דהב"ד הבינו על בוריה ונתחזק אצלם שהוא כן אף דלאחרינא הוא רק השערה בעלמא מ"מ כיון דלזה הב"ד נתאמת היטב יכולין לדון ע"פ דעתם דהא בעובדא דשמעון בן שטת משמע שם דלדידי' נתאמת הדבר היטב שזה הרגו דהא אמר לו רשע מי הרגו לזה אני או אתה ואפילו הכי קאמר שאין דמך מסור בידי י"ל דהכא שאני משום דהא קי"ל במכות ד' י"ב דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש אינו נהרג עד שיעמדו בב"ד אחר דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט וכיון שכן הא לגבי ב"ד אחר באמת אין זאת רק אומדנא דאפשר שהוא הרג את עצמו כדאמרינן בשבועות דף מ"ו לענין נחבל לכן קאמר שפיר שאין דמו מסור בידו וכדמוכח בגמ' דמדמה אומדנא זו לאומדנא דר' אחא ואף דהרמב"ם למד דין זה דמהני אומדנא בד"מ מהא דכתובות דף פ"ה דמפקינן חפצים מיתמי באומדנא והמעיין שם יראה דעיקר הדבר דמחזקינן דהחפץ הוא של התובע הוא משום כיון דאינו רגיל לבא לביתם א"כ מנין הוא יודע בהסימן והא אומדנא כזו בודאי לא מהני בד"נ דהא לענין ד"נ חיישינן אולי ע"י קפיצה או שם אזיל ומכש"כ הכא דאפשר לומר דדחיק ונכנס וראה הסימן ואף דכאן איכא נמי הסברא דהנפקד אינו אמיד הא זה בודאי לאו כלום הוא כדאמרינן בעלמא יש מתרושש וכו' אלמא דאומדנא דמהני בד"מ מ"מ בד"נ לא מהני י"ל דהתם שאני דכיון דהוא טוען ברי והם שמא הא כתב רבינו אבן פאלט בסוגי' דחנוני על פנקסו והובא בש"ך סי' צ"א דאף דאנן קיי"ל דברי ושמא לא אמרי' ברי עדיף מ"מ כל היכא דאיכא לזה עוד סברא כגון חזקה שליח עושה שליחותו או כה"ג אז אמרינן ברי עדיף וה"נ הא איכא כאן הני טעמא דמוכת דהפקדון הוא שלו ואף דבעלמא לא סמכינן ע"ז לחוד מ"מ הכא כיון דאיכא נמי ברי ושמא סמכינן ופשוט הוא

אמנם מדברי הרמב"ם משמע להדיא דמחלק בזה דאף דבד"מ מהני אומדנא מ"מ בד"נ לא מהני שכתב בפ' כ"ד מהלכות סנהדרין וז"ל יש לדיין לדון בד"מ ע"פ הדברים שדעתו נוטה להם שהוא אמת אע"פ שאין שם ראי' ברורה לפי שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין א"כ למה הצריכה התורה שני עדים וכו' הרי להדיא דד"מ דנין ע"פ אומדנא ולענין ד"נ כתב להדיא להיפוך בפ' כ"ו וז"ל אין ב"ד עונשין באומד הדעת אלא ע"פ עדים בראי' ברורה ובסה"מ שלו סי' ר"צ כתב עוד יותר מזה שצריכין העדים לראות ההריגה ממש הרי מבואר שיש בזה חילוק בד"מ לד"נ וכן מצאתי בצצה"ח חלק אה"ע שמביא ג"כ ראי' לזה מד' הרמב"ם הללו ואף שדברי הרמב"ם עצמם יש לדחות קצת משום דהא בפ"ת מהלכות נזקי ממון כתב נמי כן וז"ל אין הנזקין משתלמין אלא בראי' ברורה וכו' עד שראוהו עדים כשרים וכו' וע"כ כוונתו היכא דליכא אומדנא ברורה וא"כ גם כאן אפשר לפרש כן מ"מ יש להוכיח זאת מספר המצות שלו שם שחשב זאת בכלל הל"ת שלא לדון ד"נ ע"פ אומדנא ויליף זאת מקרא דכתיב ונקי וצדיק אל תהרוג והוא מהמכילתא פ' משפטים והרמב"ם חשיב זאת לדרשה גמורה כמבואר בהרמב"ן שם וכיון שכן הרי ע"כ מוכת שיש חילוק בזה בין דין ד"מ לד"נ דהא האי קרא בד"נ דוקא כתיב וכמו שאר הדברים דילפינן מהאי קרא דהם דוקא בד"נ ולא בדנ"מ ולדעתי הוא ראי' ברורה ובזה יש לתרץ ג"כ ד' הרמ"ה בטור סי' צ' על הא דאמרינן בשבועות ד' מ"ו שאם החבלה הוא במקום שאי אפשר לו בשום אופן לחבל בעצמו ולא היה שם אדם אחר זולתן נוטל דמי חבלתו בלא שבועה וכתב ע"ז הרמ"ה דה"ה אי איכא שם איש אחר רק דברור לנו דהוא לא חבלו נוטל ג"כ בלא שבועה ופשטות הדברים במה דכתב אי ברירא לנו היינו שהוא מוחזק לנו בכשרות שבודאי לא ירצה להכות לחבירו כדי לחייב לאחרינא וכן מוכח מדברי הפרישה שם רק שהקשה עליו מהא דסנהדרין דף פ' דשנים שהיו עומדים ויצא חץ מביניהם והרג שניהם פטורים ואמר ע"ז ר' יוסי דאפילו אם אבא חלפתא ביניהם שהוא אדם כשר ונאמן אפילו הכי לא מחייבינן לאידך מכח האי חזקה עיי' בשבו"י ח"א סי' קנ"ג שהקשה כן ואף שיש לחלק משום דהתם בשבועות הא הנחבל חי וטוען ברי מי משניהם חבלו הילכך כיון שהשני מוחזק ג"כ בכשרות נאמן משא"כ הכא הא כבר נהרג וליכא כאן מי שטוען ברי מ"מ ע"כ חילוק זה אינו דכיון דאנן חשדינן שהנחבל שכרו לאידך לחבלו כדי להעליל על השני כמו שכתבו שם הפוסקים ממילא אין טענתו כלים כמו שכתב שם השבו"י אבל אם נימא שיש חילוק באומדנא בין ד"מ לד"נ אתי שפיר דבאמת כל שחבירו הוא אדם כשר אז אומדנא גדולה היא שזה לא עשה כלום ולכך בנחבל מפקעינן ממונא ע"י סברא זו משא"כ בסנהדרין כיון דהוא ד"נ הילכך לא אזלינן התם בתר אומדנא ולא דמי הא דהרמ"ה למאי