אבן שתיה רל

בהקדושין יכול הוא לבטל ולא הוי זאת רק כמו שדיך לחוד ומה שאמר לה אח"כ תתקדש בד' זוזים דאית בזה הא בזה שדיין לא עשתה שום מעשה ואין כאן רק גילוי דעת דניחא לה בזה דאם איתא דלא ניחא לה תשדינה וסברא זו אף בצירוף דשדיך מעיקרא אינו עושה זאת רק ספק ק קידושין לחוד וברור הוא. ובזה לא הבנתי ג"כ דברי המחנה אפרים הלכות שומרין סי' י"ב וכן הוא בספר בא"י אה"ע סי' ו' שהקשו מה קאמר הגמ' הכא בתורת קידושין בא לידה אי לא ניחא לב חשדינהו הא קי"ל דאם נמצא מום במקח מ"מ הלוקח הוי שמר על המקח כדאיתא בתוס' ב"מ מ"ב ובח"מ סוף סי' דל"ב א"כ קשה מה בכך דנתבטלו הקדושין משום מקח טעית דלא הי' בו שוה פרוטה מ"מ הא היא נתרצית מתחלה על הקדושין ולא עדיף זאת ממקח טעות דהוי שומר על הני זוזי וע"ש מה שתירץ בזה הגאון בעל בא"י ורוצה ע"י כן להוציא מזה דין חדש ולדעתי אין כאן קושיא כלל דהא קיי"ל בכל דוכתא דהיכא דאחד יכול לחזור בו מהמקח כגון היכא דלא סמיך דעת הלוקח אז המוכר יכול ג"כ לחזור בו אף אם הלוקח אינו רוצה לחזור מטעם דכל דלא נגמר המקח לגמרי מצד אחד אמרינן דאף השני אינו גומר ומקנה וה"ה להיפוך עי' בכ"ז בסי' ק"צ סעי' ו' ובסי' קצ"ה לבד באונאה או מ"ט דהתם המתאנה יכול לחזור בו ולא המאנה מטעם דאיתא בגמ' אי לאו וכו' והיינו שלא יהי' חוטא נשכר עיי' בקצות סי' ר"ה ס"ק ז'

והנה עיקר הטעם דאם נמצא מום במקח הוי הלוקח שומר על המקח כת' הנה"מ בסוף סי' רל"ב וכן הוא העיקר משום כיון דהברירה הוא ביד הלוקח לקיים המקח או לבטל דמי זאת להא דב"מ ד' פ"א דנוטל כלים ע"מ לבקרן דחייב בשמירתן משום דבדידי' תלי אם לקיים המקח או לבטל ואף דהתם חייב אפילו באונסים היינו משום דלא נמצא בה מום הילכך כ"ז שאינו חוזר בו ואומר טול מקחך הוי שומר עליו משא"כ היכא דלא נקנה צו המקח כלל כגון היכא דלא עשה קנין המועיל או קנה בפחות משוה פרוטה ששניהם חוזרין בו התם הא לא הוי שומר עליהם כמבואר בריטב"א וכן כתבו התוס' בב"מ דף מ"ג דלר"ל דמעות אינן קונות אין המוכר שומר על המעות אף דיהיב לי' הלוקח מדעתו וא"כ ה"נ כיון דלא היה הציפתא שוה פרוטה והילכך לא מבעי לדעת הרא"ש שם בקידושין דאמרינן שגם דעתו מתחילה לא היתה רק על הציפתא ומהאי טעמא צריך לומר לה עוד הרי את מקודשת לי בד' זוזים בהאי קידושין הראשונים לאו כלום הוא אלא אפילו להמפרשים דגם דעתו מתחלה היתה לקדשה בהד' זוזי' רק היא לא הבינה ומהאי טעמא באמת אינו צריך לקדשה מחדש כמבואר הכל באה"ע סי' כ"ח ובב"ש ס"ק י"ד מ"מ נמי כל היכא דלא אמר לה כי דעתו היתה על הד' זוזים אף אם היא מעצמה היתה אומרת אח"כ אני מרוצה להתקדש לך אם תתן לי הד' זוזים לא היה מהני מידי כ"ז דליכא גילוי דעת ממנו שגם דעתו היתה כן משום כיון דהעדים לא שמעו זאת ממנו ולא ידעו מזה כלל הוי כמקדש בלא עדים ושניהם יכולים לחזור בהם הילכך אין עליה דין שומר כלל עוד הקשה הט"ז על המהרמ"פ מה שהביא ראי' דבעינן דוקא שדיך מדברי הטור שכתב וז"ל בד"א שבא לידה בתורת פקדון אבל אם בא לידה בתורת קידושין הד ספק והיינו העובדא דציפתא ולכאורה היה להטור לומר דבר והיפוכו מהרישא ולסיים אבל אם לא בא לידה בתורת פקדון שאינה חייבת בשמירתו אינו אלא ספק קידושין אלא ע"כ אם לא שדיך לא חיישינן כלל לכך דייק וכתב אבל אם בא לידה בתורת קדושין דזה הוא שדיך וע"ז הקשה הט"ז דהא הטור אינו יכול לכתוב אבל שלא בתורת פקדון דלשון זה היה משמע דבא לידה דרך חטיפא ואז הא לא הוי קדושין כלל ע"ש אבל גם זאת לא הבנתי דהא הרא"ש כתב באמת בזה"ל ממש אבל אם בא לידה שלא בתורת פקדון וכו' ע"ש וזה גופא הוא הוכחת המהרמ"פ דאמאי שינה הטור מלשון אביו הרא"ש וגם הא מצינו כמה אופנים אף שלא בדרך חטיפה ואף שלא בדרך קידושין כגון ע"ד שכתב הרמ"א בסי' מ"ב שלקח ידה בחזקה או בפקדון שלא באחריות הילכך אין בזה לדחות ראי' המהרמ"פ

נמצא כיון דמדברי הב"י בתשובה משמע ג"כ דאף המחמירין בעובדא דציפתא הוא משום דגם מתחילה בא לידה בתורת קידושין דדמי לשדיך. וכן הוא דעת כמה גדולים לפי"ז אפשר נמי אף דהב"י בש"ע סי' כ"ח סעי' ה' פסק דבשתיקה לאחר מ"מ צריכין גט מ"מ לא מיירי אלא דוקא דומיא דהתם דהוי כמו שדיך אבל היכא דלא שדיך ליכא למיחש וגם לכאורה מוכרח לומר כן בדעת הש"ע והרמ"ה דהא הביאו בעלי הש"ע בסי' כ"ח סעי' ד ובסי' ל' סעי' ו' דעת הרמ"ה בטור שאם זרק הקדושין לתוך חיקה ולא נתרצית מעיקרא לאתקדושי לו לאו כלום הוא והסכימו הפוסקים דמיירי אף אם לא נערה הקידושין מחיקה נמי אינה מקודשת ע"ש בח"מ ובב"ש וגם ידוע הוא כי דין דהתם חמור הוא מהדין דציפתא דהא התם אי אתרצאית מעיקרא לקידושי לו כגון אם היו שידוכין ביניהם מהני זאת לכ"ע כיון דבעת הזריקה ממש אמר לה הרי את מקודשת ואילו בשתיקה דאחר מ"מ הא הסכימו כמה פוסקים דלא מהני אף היכא דשדיך ואף למאן דמחמיר מ"מ אינו אלא חשש קידושין וכן כתב להדיא רע"א בסי' צ"ז דהא דזרק לה לחוך חיקה חמור יותר מעובדא דציפתא. וכן יש להוכיח זאת מדברי חדושי הרשב"א כפי מה שביארנו לעיל שמדייק וכתב ולבסוף אמר לה הרי את מקודשת דהיינו אחר הזריקה משום דבעת הזריקה גופא כיון דשדיך תחלה הי' קדושין גמורין לכ"ע וכן הב"ח בסי' כ"ח כתב דהאי דינא דזרק לה לתוך חיקה ילפינן לה מעובדא דציפתא ע"ש הרי חזינן דודאי זרק לה לתוך חיקה כיון דבעת הזריקה גופא אמר לה הרי את מקודשת בודאי לא גרע משחיקה דלאחר מ"מ ואפילו הכי פסקו שם בעלי הש"ע שאם לא שדיך אין חוששין כלל לקידושין א"כ מכש"כ בסתם שתיקה לאחר מ"מ בודאי כל דלא שדיך לאו כלום הוא וכן יש להוכיח זאת מהא דסי' מ"ב בלקח ידה בחזקה והוא מהגהות מרדכי שהסכימו שם הב"ש וכן הח"ס בסי' נ"א והישועות יעקב דמיירי שהי' ריצוי מקודם משום דזה דמי לזרק לתוך חיקה ע"ש ואפילו הכי בלא שדיך תחילה לא מהני וא"כ ה"ה הכא לפי"ז הא רוב הפוסקים מסכימים דאין לחוש כלל לשתיקה דאחר מ"מ ואף להחוששים הא יש לפרש דמיירי דוקא דשדיך ממילא אצלינו דלא היה שדיך אין לחוש והנה רב אחד גדול השיג עלינו על מה שכתבנו שרוב הפוסקי' הקילו בשתיקה אחר מ"מ והוא כתב דנהפוך הוא והשגה זו נדפסת היא בספרו וכן השיג עלינו על מה שכתבנו שגם הרשב"א הוא מהמקילין אבל מה נעשה כי כן כתב הריב"ש להדיא בסי' ק"ע וז"ל והסכימו כל האחרונים ז"ל דקי"ל כרבא ואין חילוק בין פקדון לזולתו וכו' ואע"ג דשלח להם אתון דשמיע לכו חושו לה משום כבוד רבם קאמר להו ע"כ. וכן הב"י בתשו' סי' ב' הביא להדיא שהרשב"א סובר כהרמב"ם ע"ש ואינהו הוי בקיאין טפי מינן גם הביא שם קושיית המהרי"ט בסי' מ"ג שהבאתי לעיל וכבר כתבתי שלא ראה דברי המהרמ"פ שהוא מתרץ שם קושיא זו ועיי' במהרי"ט ח"א סי' קל"ח שהקשה עוד קושיא שם והכל מתורץ שם בדברי המהרמ"פ. ודרך אגב ראיתי שם במהרי"ט בסי' קל"ח שכתב בהא דרב הונא ברי' דרב יהושע דעיקר הטעם בפקדון הוא דאם איתא דלא ניחא לה אין לה לעכב פקדון של אחרים שלא מדעתו דהוי מעביר ע"ד בעלים והי' לה להחזיר לו ע"ש ואין זה הכרת כ"כ דהא כאן מיירי לאחר שנתן לה בתורת פקדון וא"כ לפי דברי המרדכי בסוף החובל שהבאתי לעיל שכל שנתן לה בתורת שמירה שוב אינו מסתלק באמירה בעלמא אם לא היכא שביקש בפירוש להחזיר אפשר הכא כיון שמתחילה בתורת פקדון בא לידה אף שאח"כ אמר לה יהי' לקידושין יכול להיות דלא גרע זאת מהלוה לו מעות ואמר לו אח"כ שיהי' למחצית שכר דלא פקע מזה עדיין דין של הלואה. גם הוא היפוך