אבן שתיה רכד

יכול להפקיע אותו ע"י גירושין וע"כ כוונת הגאון הזה הוא ע"פ קושיית המפרשים על הר"ן סוף נדרים בטמאה אני לך שהקשה כיון דמדינא כל שאמרה טמאה אני לך נאסרה לבעלה משום חתיכה דאיסורא ומשום שלא תהא נותנת עיניה באחר התירוה איסור שבה להיכן הלך ותירץ דמדינא אין אשה נאמנת לומר טמאה אני לך משום דמשועבדת לבעלה והקשו המפרשים א"כ האיך הבעל נאמן לומר פ"פ מצאתי הא גם הוא משועבד לה כדפרכינן ריש המדיר וכיון דמשועבד לה האיך מצי מדיר לה הרי שגם הוא משועבד לה ותירצו דבהמדיר שאני דהא החם באמת אין רצונו לגרשה רק הוא רוצה להיות עמה ולהפקיע משעבודה וזה באמת אינו יכול משא"כ בטענת פ"פ כיון שרוצה לגרשה ולא להיות משועבד לה לפיכך יכול להפקיע משיעבודה וזה הוא ג"כ כוונת הגאון הזה משום דהא אף לאחר התקנה שאינו יכול לגרשה מ"מ אם עבר וגירש מגורשת הילכך אפי' אם עדיין לא גירשה מ"מ כיון שרצונו לגרשה ואם הי' מגרשה בע"כ באיסור היתה מגורשת הילכך יכול נמי להפקיע שיעבודה ממנו במה דשויא עליו ח"ד כן ק הוא כוונתו: אבל עדיין יש קצת להוכיח דלא כוותי' בזה אלא כיון שא"א לו לצאת מהשעבוד רק ע"י איסור עבירה נקרא עדיין משועבד דאל"כ הא דמבעי' לן בסוטה דף כ"ה בעוברת על דת ובעלה רוצה לקיימה אם הוא רשאי או שכופין אותו להוציא ולשיטת כמה ראשונים ומכללם גם הר"ן כמבואר מדבריו בפ' המדיר הוא איבעיא דלא איפשיטא ואמאי לא נפשטא הא אם נימא שכל שיכול להוציא עצמו מן השיעבוד אפילו באיסור של עובר חרם ותקנה נמי נקרא אינו משועבד והא בכלל עוברת על דת היא ג"כ הנודרת ואינה מקיימת כדאיתא בגמ' ואי אמרת עוברת על דת כופין אותו לגרשה בע"כ ואין רשאי לקיימה א"כ אמאי אמרו במשנה האחרונה שאם אמרה טמאה אני לך אינה נאמנת ומותרת לבעלה וליכא משום דשויא ח"ד מפני שהיא משועבדת לבעלה לסברתי הרי היא יכולה גם להפקיע מהשיעבוד שתהא נודרת איזה נד ותעבור בפנינו ואז יהי' הבעל מוכרח לגרשה ומדלא אמרינן הכי ש"מ שעוברת על דת אין כופין אותו להוציא ומדלא הזכירו כן ע"כ כיון שעכשיו בהיתר אינה יכולה להפקיע מבעלה נקרא משועבדת ולא מצי לאסור נפשה על בעלה ה"נ הבעל אחר התקנה שאינו יכול לגרשה בע"כ הוא נמי משועבד לה כי מה לי איסור נדר וחרם של רגמ"ה שהוא לכמה פוסקים ג"כ מן התורה ומה לי איסור נדר וחרם שהיא מקבלת על נפשה ומה שמחלק הרשב"א שהבעל לא נקרא קנין של אשה והיא נקראת קנינו זה הוא רק לפי דין הגמרא שהוא יכול לגרשה לכתחילה בע"כ אבל עכשיו שהוא ג"כ מעוכב מחמת התקנה שלא לגרשה בע"כ אז אפשר שהוא משועבד לה ג"כ כמו שכתבו הראשונים בזה ובאמת י"ל שעכשיו לאחר התקנה יהי' השיעבוד של הבעל ג"כ מדאורייתא כמו שביאר בזה הח"ס בסי' ק"א שאם הי' משעבד גופו בקנין כדת שלא לגרשה בע"כ ושלא לישא אשה על אשתו הי' השיעבוד חל מן התורה כמו שכירות פועל וכיון שעכשיו התקנה והמנהג שלא לגרש בע"כ אזי כל הנושא אשה אדעתא דמנהגא הוא נושא ע"ש שהאריך בזה ואף שיש קצת לחלק מ"מ עדיין קשה לסמוך על סברא זו לחוד

אמנם מה שנראה לי בזה הוא כי בנ"ד הכל מודים שהבעל יכול לגרשה ולא חל עליו התקנה והוא כי אפשר לומר שהפוסקים לא מיירי אלא באומר שראה שזינתה לחוד אבל הכא שאומר שהולד שילדה אינו ממנו שאני משום דזה פשוט שאף לאחר תקנח רגמ"ה מ"מ אם הוא אומר על בנו הנולד לו מאשתו שהוא אינו ממנו והוא ממזר בודאי נעשה ממזר כי בזה הא האמינו התורה לאב כדאיתא בגמ' ובש"ע סי' ד' ובודאי לא שייך בזה לומר שעכשיו מתקנות ר"ג לא יהי' נאמן מחשש שאומר כן שרוצה לגרש את אשתו זה אינו חדא דהא כתבו הפוסקים שבמקום מצוה לא גזר ר"ג ובמקום שיש חשש עבירה בודאי לא תיקן כמו שכתב הרשב"א הובא בב"י סי' א' וא"כ האיך אפשר יתקן לעקור הדין של תורה של הכרח האב וגם הא ע"י זאת יתרבו ממזרים בישראל ח"ו כי ספק ממזר מותר בבת ישראל וזה מן התורה הוי ממזר ודאי ואסור בבת ישראל וע"י התקנה לשתרי וגם המעיין באה"ע סי' ד' וסי' ו' ובח"מ סי' רע"ט ובשאר דוכתא שהוזכר שם הדין שאם האב אומר על בנו שאינו ממנו שהוא ממזר גמור לא אשתמט חד מהפוסקים לומר שעכשיו בזמן הזה אינו נאמן אלא פשוט שבודאי נאמן והיינו משום כי טעמא רבה יש לחלק בזה כי בכה"ג לא שייך הסברא של עיניו נתן באחרת והוא כי הראשונים הקשו בסוף נדרים על המשנה האחרונה שאינה נאמנת לומר טא"ל ומותרת לבעלה ואמאי הא שויא עלה ח"ד ורבים תירצו בזה משום דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה או משום דבמקום צורך גדול יש כח לחכמים לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה ע"ש והנה זה פשוט כי כל אלו הטעמים לא שייכי לומר אלא על חז"ל אשר יש להם כח בזה אבל לא על הגאונים שאחר התלמוד כמש"כ הפוסקים בזה עיי' בנב"י מהד"ת סי' י"ב וע"כ צריכין אנו לומר שהפוסקים הסוברים שאחר התקנה גם הבעל אינו נאמן לאסור אשתו עליו אף דשויא עליו ח"ד ע"כ הם סוברים כשאר התירוצים המבוארים בדברי הראשונים והוא כי התוס' ביבמות דף כ"ד תירצו שראו שנתקלקלו הדורות ליתן עיניהם באחר ורוב האומרת כן משקרת נראה להם להתירן ע"כ ועיין במפרשים ביאור ד' התוס' ורע"א בתשובה סי' פ"ח כתב כי הכוונה הוא שזהו נמי אמתלא המבוררת בפנינו שאנן טוענין אותה ולא צריכה היא לטעון ע"כ וביאר דבריו כי הגם בכל דוכתא צריכין להוציא אמתלא מפיו כמו שכתב הש"ך ביו"ד סי' קפ"ה ס"ק ז' ע"ש זה הוא דוקא אם אין אנו יודעין בלתי אמירתו כמו התם שאמרה שהיא נדה ואנן אמרינן שמסתמא קושטא קאמרה כי אין לנו במה לחשדה במשקרת הילכך צריכה להוציא אמתלא מפיה דהא כבר נאסרת ע"י דיבורה משא"כ במקום שאנו בעצמנו רואין את האמתלא אז לא נאסרה מעולם ע"י דיבורה כי עיקר דין האמתלא מבואר במהרי"ט שהוא משום שאז אין פיו ולבו שוין ודמי להוציא פת שעורין וחשב על פת חיטין שלא נאסר לא בזה ולא בזו כדאי' בגמ' וה"נ כיון שרוב האומרת שהיא אסורה לבעלה הוא משום נתינת עין וכו' א"כ ממילא אין פיה ולבה שוין ולא נאסרה מעולם וכן הובא בשם הראנ"ח דכל היכא דאיכא רגלים לדבר שאינו אומר אמת לא אמרינן דשויא עלי' ח"ד הובא בבאה"ט אה"ע סי' ד' ס"ק ל"ז והיינו מהאי טעמא דאין פיו ולבו שוין

וראיתי כי מקשים על הראנ"ת מלקמן סי' מ"ח דאמרינן התם דבמקום דמשויא ח"ד כגון טבח שאמר על הכבש שלא שחטו אפילו אם עדים מכחישים אותו ואומרים ששחטו כהוגן או כה"ג נמי שויא עליו ח"ד וא"כ למה מהני רגלים לדבר הא זה ודאי לא עדיפי מעדים ע"ש אבל לפי מה שביארתי ניחא כי התם בעת שאמר שלא שחט הכבש לא ניכר אז שום שקר והי' אצלינו פיו ולבו שוין ונאסר בו ואף שאח"כ הוכחש מעדים לא איכפת לן בזה דהא הודאת פיו עדיפי מעדים משא"כ היכא שבעת האמירה ניכר שאינו אומר אמת הרי ממילא לא נאסר מעולם דהא חזינן בעת הנדר שאין פיו ולבו שוין ועיי' בח"ס אה"ע סי' ע"ו שהאריך בפרט זה וע"פ סברא זו של התוס' כתבו הראשונים שאחר התקנה של ר"ג אז גם הבעל אם אומר שאשתו אסורה עליו אינו נאמן וגם לא שויא עליו ח"ד משום דאמרינן שרוצה לגרשה והוי כמו אמתלא מבוררת כמבואר זאת בפוסקים הן אמת כי אנכי הקשיתי על פי' זה כי ע"כ אין כוונת התוס' משום אמתלא דהא התוס' לא סברי סברא זו כדמוכח מדבריהם ביבמות דף קי"ח ד"ה סד"א שכתבו שם על הא דאמרינן