אבן שתיה רטז

והשתא י"ל דבאמת דין מכירה או מתנה לזמן שוה ממש לע"מ להחזיר רק דבזה גופא פליגי הרמב"ם והתוס' כי מדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ מבואר שהוא סובר דגם מתנה ע"מ להחזיר נמי נקנית היא בחליפין שלא כדברי התוס' כמו שהוכיח הקצות מדבריו בסי' קצ"ה גם מבואר הוא בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סי' ב' בשם רבינו אביגדור דחשיב שם הדברים שעדיף מתנה ע"מ להחזיר משואל תשיב נמי שם דבזה עדיף ג"כ שמתנה ע"מ להחזיר יכול להקדיש משא"כ שואל אינו יכול להקדיש ואף דבמתנה ע"מ להחזיר בעי ג"כ לקיים תנאיה ולהחזיר לבעלים מ"מ מצי למיהדר לו ולקיים תנאיה אבל מ"מ לשעתיה קנין הגוף הוא ע"ש שהאריך בזה ובאמת כה"ג מצינו ג"כ בגמרא והוא בעירוכין דף כ"ו דאמרי' התם דהמקדיש שדה מקנה אינה יוצאה להכהנים ביובל שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם הרי מצינו סברא זו ממש שאף דחל הקדש עד היובל מ"מ אינו חל לעולם והיינו משום דהוא רק קנין לזמן לפי"ז הא י"ל דלשיטת הרמב"ם דבמכירה לזמן מותר לקלקל הקרקע ה"ה נמי במתנה ע"מ להחזיר רק שיתקן מה שקלקל ודי בזה ואף אם הוא באופן שאי אפשר לתקן אח"כ מ"מ מהני גם כן חזרת דמים כיון דלשעתא הוי שלו לגמרי כמו שהאריך שם הרא"ש בתשובה וגם סובר דמתנה ע"מ להחזיר נקנה נמי בחליפין כמו שמבואר מהרא"ש בפ"ק דב"מ ממילא הא לדידיה שוין הם לגמרי וכן לשיטת התוס' דסברי דמתנה ע"מ להחזיר אינו נקנה בחליפין שהוכחנו דסברי דמתנה ע"מ להחזיר אין רשאי לקלקל הדבר הניתן לו הא דעתם הוא דגם במכירה לזמן נמי הדין כך הוא ממילא הא לכל השיטות דין ע"מ להחזיר שוה לגמרי למכירה או מתנה שהוא לזמן

אלא שלפי"ז יש להקשות א"כ הא הדרא קושית הקצות לדוכתיה אמאי מהני קנין סודר בהא דגואל ובועז הא בזמן היובל הי' והשתא אין לתרץ משום דהתם כיון שיש לו רשות לחפור בו בורות דמיא לקנין הגוף הא שיטת הקצות החשן בדעת התוס' הוא דאף במכירה לזמן או ביובל נמי אין רשאין לחפור בו בורות ועוד קשה לי על הקצות בסי' שמ"ו הא להדיא מבואר בתוס' דערכין דף כ"ט דבזה מודים הם התוס' לרש"י שאם קץ אילנות בשדה שקנה ביובל פטור מלשלם ומשמע התם אף שלא מכר לו לקצוץ האילנות הלכך נראה לי בעיקר קושית הקצות על התוס' מהא דמכר שדה ביובל דמהני קנין סודר משום די"ל דיובל שאני דהא אם בנתיים יתבטל היובל או ע"י איזה סיבה לא יתקעו בשופר ביוה"כ של יובל אז ישאר השדה לעולם בידו למאן דבעי תקיעה דוקא עיין בר"ה דף ט' ובט"א שם והלכך י"ל כיון דכל עיקר דין קנין סודר מגואל ומבועז ילפינן בעינן נמי דוקא דומיא דהתם שיכול להיות שיהי' קנין לעולם משא"כ היכא דהתנה בהדיא שיחזור לו לאחר זמן כיון שמחויב להחזיר לו מחמת התנאי לא הוי באמת רק טובת הנאה שאינו נקנית בחליפין ומתורץ קושית הקצות

אך עדיין יש לחלק מהא דב"ק משום דהתם בתשלומי דו"ה שאני דהא יש להקשות דבדף ע"ט ב"ק שם אמרינן גנב ופרע בחובו או גנב והחליף משלם דו"ה וקשה דהא בב"מ אמרינן לענין אונאה דבחליפין ליכא דין אונאה וכתבו דה"ט משום דכתיב וכי תמכרו ממכר אמר רחמנא וחליפין לאו מכר הוא ע"ש וא"כ הכא נמי הא טבח ומכר קתני דמשמע דוקא מכירה ומנ"ל לחייבו אף בחליפין (ואחר כותבי זאת מצאתי כן בנ"צ סי' רכ"ז) אמנם מצאתי בש"מ שם שהקשה לענין גנב ונתן אמאי חייב בתשלומי דו"ה והא לענין בתי ערי חומה וגונב נפש קי"ל דמתנה אינו בכלל מכירה ותירץ הרשב"א בשם הראב"ד דהכא שאני כיון דאמר ר"ע לעיל דף ס"ח דהיינו טעמא דטבח ומכר משלם דו"ה משום דאישתרש בחטא דהוי דומיא דטביחה דג"כ אשתרש בחטא. (ומזה הוכחתי במקום אחר דלהוסיף על הקרא דרשינן לכולי עלמא טעמא דקרא עיין בנב"י סי' נ') ולפי"ז י"ל דלעולם מתנה ע"מ להחזיר לא הוי שינוי רשות והא דצריכין למעט מטביחה דאינה חוזרת דמשמע דאי לאו האי מיעוטא היה מהני אף היכא דהמכירה או המתנה חוזרת היא היינו משום דאי לאו הכי היינו מחייבין אותו בדו"ה משום דאשתרש בחטא. ומהאי טעמא נמי אין ראיה מדברי התוס' שם דף ע"ו שכתבו דאף דבהקדש מזבח לא מחייב בדו"ה מ"מ נחשב הקדש לשינוי רשות אלמא דיותר בקל נחשב לשינוי רשות לענין דין קניה מדנחשב לענין תשלומי דו"ה היינו נמי מהאי טעמא משום דחיוב ארבעה וחמשה שאני דהתם עיקר החיוב תלי באשתרש בחטא ובהקדיש לא שייך כ"כ אשתרש בחטא דהא לשמים הקדיש וסבר מצוה קעבד כדאמרינן בשאר דוכתא אבל מתנה ע"מ להחזיר הא אשתרש ג"כ בחטא ליתן לאחר חפץ חבירו ואף שלא נתן רק לזמן מ"מ הא שואל שלא מדעת נמי גזלן הוי משא"כ לענין שינוי רשות לקנות בזה גוף הגניבה זה תלי הכל בשינוי רשות ממש משום הכי אפשר לומר דאף דבהקדיש נמי תשוב שינוי רשות היינו משום דיצא מרשותו לגמרי משא"כ מתנה ע"מ להחזיר כיון דאח"כ החזיר לרשותו לא נחשב בזה שינוי רשות

אמנם בעיקר הדין נראה לי דגם ע"מ להחזיר נמי שינוי רשות הוי וקנה דהא סתמא קאמר הגמ' קדושין ד' ו' אמר רב אשי מתנה ע"מ להחזיר בכולהו קני לבר מאשה דלא לימא אשה נקנית בחליפין ומשמע דכללא כייל דבכל התורה כולה מתנה ע"מ להחדר דינו כמתנה גמורה ולא קאי דוקא על הני מילי דחשיב התם כגון אתרוג ותרומה ופדיון הבן אלא בכל מילי אמרינן כן ותדע דהא כתב הגמ"י פ' ו' מה' שבת על הא דאיתא בתוספתא והובא ברא"ש פרק כל שעה בישראל ונכרי שהלכו בספינה וחמץ ביד ישראל שצריך ליתן החמץ לנכרי במתנה גמורה ולא בע"מ להחזיר וכתב ע"ז הגמ"י וז"ל ועל אותה ברייתא אני תמה דהא פסקינן בכל דוכתא דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ושמא משום חומר דחמץ החמירו וכן איתא התם בש"ע א"ח סי' תמ"ח הרי להדיא מבואר מהגמ"י שמפרש הגמרא בקידושין דהא בכולהו דקאמר רב אשי קאי על כל התורה כולה דאל"כ לא הוי מקשי מידי וכן מוכח ג"כ משו"ת הריב"ש סי' ב' שנשאל שם במי שנתן לחבירו חפץ במתנה ע"מ להחזיר אם יכול לישבע סתם שהוא שלו והשיב דבודאי יכול לישבע סתם משום דהא אמרי' בקידושין דמתנה ע"מ להחזיר בכולהו קני לבר כו' ע"כ הרי מבואר גם מדבריו דכלל זה נאמר בכל דוכתא והובאו דבריו ג"כ ביו"ד סי' רכ"א לפי"ז לענין שינוי רשות בוודאי ג"כ דינא הכי ועוד דהא דעת בעל המאור הוא בפרק הגוזל בתרא וכן הוא דעת הרמב"ן שם שאפילו אם נתן לו הגזלן בטעות בענין שבטלה הנתינה מ"מ נמי שינוי רשות הוי הובא בש"ך סי' שס"א ע"ש והא ודאי אי תבע הגזלן קמן הוי אמרי' לו שהמקבל חייב להחזיר לו ואפי"ה נחשב לשינוי רשות ויותר מזה איתא ביש"ש פ' מרובה והובאו דבריו ג"כ בספר מגיני שלמה וכן הובא זאת במקנה באה"ע סי' כ"ת משחו שאפי' אם נתן הגזלן לאחר בפיקדון נמי הוי שינוי רשות ע"ש והא סתם פיקדון בודאי להחזיר קאי ואפי"ה קונה לפי"ז מכש"כ מתנה ע"מ להחזיר

ואם היינו אומרים דמתנה ע"מ להחזיר נחשב לשינוי רשות היה מקום לתרץ דברי הרא"ש החמורין בפ' מרובה שכתב שם דגזל ביאוש לחוד נקנה להגזלן מדרבנן ואם קידש בו אשה צריכה גט מדרבנן והקשו עליו כל הבאים אחריו דהיאך אפשר להמצא כן שיקדש בזה ולא יהיה שינוי רשות הא כיון שמקדשה ממילא נעשה ג"כ ע"י הקידושין שינוי רשות עיין בזה ביש"ש פ' מרובה ופלפלא חריפתא שם וכן הקשה הח"מ וב"ש בסי' כ"ת ס"ק י'. אבל לדברינו ניחא דמשכחת לה כגון אם גזל חפץ וקודם יאוש נתן אותו לאשה אחת במתנה ע"מ להחזיר לזמן קבוע ואתר שנתן הגזלן להאשה