אבן שתיה ריד

ודמי למלוה דהא נתינה ממש בעינן ע"ש והכא נמי כוונתם במה שכתבו אף שיכול למוכרו ר"ל הא מן התורה יכול הכהן ליתן חלקו לכהן אחר ולקבל ממנו בעד זאת פרוטה ולהתנות עמו שאם לא יתן לו הפרוטה עד זמן פלוני יכול לאכול חלקו דהא מן התורה אין כאן שום איסור לא משום עצם המכירה וגם לא משום גזל לפי כן הא יש כאן שוה פרוטה לדידיה וכיון שמסר לה הכהן חלקו הרי לדידה ג"כ יש כאן שוה פרושה דהא היא יכולה לאוכלו תיכף ואמאי אין כאן קדושין אפילו מן התורה וע"ז תירצו דמ"מ לא מהני בקידושין דמשולחן גבוה זכה ר"ל כיון דעיקר החלק שניתן לו לא היה רק בשביל לקיים בו המצוה של אכילת קדשים אף שרשאי ג"כ לעשות בו עוד דברים מ"מ כיון דעיקר הוא בשביל מצוה לא דמי לכסף עפרון דילפינן מזה לקידושין ובאמת גם לענין מקח נמי לא מהני כסף כזו מה"ט גופא רק מכח התנאי לחוד דדבר זה לא מהני לענין קדושין כמו שכתבנו ומעתה אין סתירה ג"כ מדברי הת"י לגוף דברי התוס' מיהו מדרבנן אף כה"ג אסור כדמוכח בירושלמי פ"ק דמ"ש ובירושלמי פ"ה דנדרים איתא התם דחד בר נש קידש בס"ת אתא עובדא לקמיה דר' יוסי אמר דלא הוי קדושין והקשה בעל שירי קרבן דהיכא מיירי דאי בס"ת שלו קידש אמאי באמת לא הוי קדושין הא קי"ל דמוכרין ס"ת לישא אשה ותירץ דמיירי בס"ת שלו ומ"מ לא, הוי קדושין כיון דאמרי רבנן דאסור למוכרה דמי זאת לאיסורא דרבנן שאינה מקודשת לדעת הרמב"ם ע"ש ופשוט שכוונתו דמאחר דאמרו דאסור למכור היי זאת בכלל כל מילתא דאמור רבנן לא תעביד דאי עביד לא מהני דאי אפשר לפרש כפשוטא דזה גופא הוי כמו מקדש באיסור דזה אינו כיון דבגוף הס"ת הא אין בה איסור ופשוט הוא ולפי"ז אינו מובן דבריו דהא פסק שם דאפילו בדיעבד אינה מקודשת והא דעת הרמב"ם הוא דאף דאין מוכרין ס"ת מ"מ אם עבר ומכרו המכירה קיימת כמו שהביא הב"י משמו ביו"ד סי' רפ"ב ועיי' בפ"מ או"ח סי' קנ"ג ס"ק כ"ג וא"כ לא שייך כאן דאי עביד לא מהני ומצאתי בח"ס ח' ח"מ סי' קמ"ג שמפרש דהאי גברא בס"ת שבבהכ"נ שיש לכל הציבור חלק בהקדש ומגיע לחלקו שוה פרוטה וקידשה בחלקו שיש לו בה מ"מ כיון דאין בידו למכור ולתבוע חלקו אינה מקודשת ומתורץ נמי בזה מה שהקשה עוד השירי קרבן מדברי הר"ן פ"ש דקדושין שאם קידש בסחורה שיש לו שותפות בה והיא שוה שתי פרוטות מקודשת ע"ש דהתם שאני שיכול למכור חלקו ולפי מה שביארתי דברי הת"י יש לפרש דברי הירושלמי באופן אחר עיי' בשו"ת בית יצחק סי' ק"ח עכ"פ היוצא לנו מדברי הגדולים הללו דממון הקידושין שהיא מקבלת בעינן שיהי' שלו דוקא בענין שיהי' לו רשות למכור לאחרים ג"כ אבל בלאו הכי אף שהיא מקבלת הנאה של שוה פרוטה מ"מ אינה מקודשת ועיי' בזה באבני מלואים סי' כ"ח ס"ק נ"ה ממילא ה"ה למזיק כדמוכח בב"ק דף י"ב דקדושין ומזיק שוו בזה דמה דחשוב ממון לענין זה הוי ממון לאידך ועיי' תוס' שם דף וא"ו ד"ה שור רעהו

לפי"ז יש להבין מה דפסק הרמב"ם הובא בחו"מ סי' שפ"ו דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאינו שוה כלום רק לגזלן שיכול לומר להנגזל הרש"ל ואפ"ה אם בא אחר ושרפו חייב לשלם להגזלן אף דאינו יכול למכור לאחרים וכן קשה באמת מאי טעמא דר"ש שסובר שהמזיק קדשים שחייב באחריותן חייב לשלם הא קיי"ל בפסחים דף פ"ט דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום ועיין בקצות סי' שפ"ו שאף ר"ש מודה בזה והא לשיטת הנה"מ כל דבר שאינו בכלל מכירה אינו ג"כ בכלל מזיק וכן ראיתי שמקשים עליו אבל באמת ניחא כי עד כאן לא אמרינן דעל ממון כזה אינו חייב אלא דוקא במקום דאין הניזק צריך לקנות חפץ אחר כמו הא דב"ק דף פ"ט שהבאנו לעיל שהזיקו לט"ה דידה או אם הפסיד הקתא דמגלא שלו שהפסיד ע"י כך המעות שנתן שאין יכול לגבותם אבל מ"מ אינו צריך להוציא עוד מעות מכיסו כדי לקנות הדבר שהפסיד בזה דוקא פטור כי הא ליכא כאן גרמי כיון שאינו צריך להוציא עוד מעות מכיסו וגם על גוף ההיזק ג"כ אינו חייב כיון שאינו ממון למוכרו לאחרים מה שאין כן במזיק קדשים שחייב באחריותן או בשורף החמץ שעבר עליו הפסח נהי דפטור גם כן משום מזיק הם עצמם כיון שגם הם הוי בכלל ממון שאינו יכול למוכרם מכל מקום כיון שעל ידי כן צריך להוציא עוד מעות מכיסו לקנות קרבן או לשלם לו בעד חמצו חייב משום דינא דגרמי דהא גרם לו לשלם במעות ממש וברור הוא

לפי"ז ה"נ לענין הפאס שהוא ג"כ מדברים שאינם נמכרים ואינו ש"פ אלא רק לדידיה לחוד דינא נמי הכי הוא שאפילו מזיק ממש פטור רק אם הוא במקום שמוכרח להשתדל פאס אחר בשביל שאין מניחין אותו להיות בל"ז אזי דמי ממש למזיק קדשים שחייב באחריותן או לשורף חמץ שעבר עליו הפסח שחייב לשלם משא"כ אם הוא בביתו במקום שאין מכריחין אותו לקבל פאס אחר פטור ואף שאינו יכול לנסוע לעסקיו בלתי הפאס וע"י כן מוכרח הוא ג"כ להוציא מעות מכיסו מ"מ זאת לא הוי רק בכלל מבטל כיסו של חבירו שאף מזיק בידים פטור בו ולא עדיף מהדקי' באינדרונא שפטור בו ג"כ כנלע"ד

סימן פה

נשאלתי באם נתן הגזלן לאחר יאוש החפץ שגזל לאחר במתנה ע"מ להחזיר אם נחשב זאת השינוי רשות או לא כיון שלא נתן לו במתנה גמורה

הנה לכאורה משמע דגם זה הוי שינוי רשות וראי' לזה מהא דאמרינן בב"ק דף ס"ח בגנב ומכר דמשלם דו"ה שאם מכר לשלשים יום אינו משלם תשלומי דו"ה משום דמקשינן דומיא דטביחה שאינה חוזרת אף מכירה נמי שאינה חוזרת משמע דאי לאו דרשה זו היינו אומרים שאף אם לא מכר רק לזמן ע"מ להחזיר אח"כ נמי הוי נחשב זאת למכירה לענין תשלומי דו"ה ודעת התוס' בב"ק דף ע"ו ד"ה השתא וכו' דאף אם נאמר דגנב והקדיש אינו חייב בדו"ה מ"מ לענין שינוי רשות היכא דגנב ואח"כ הקדיש נחשב זאת לשינוי רשות ע"ש הרי מבואר דיותר בקל נחשב שינוי רשות לענין קניה יותר מלענין חיוב תשלומין של דו"ה ממילא כיון דמוכח שם ד' ס"ח דאי לאו קרא היינו אומרין דמכירה לזמן הוי מכירה אף לענין דו"ה לפי"ז לענין קונה בשינוי רשות דליכא מיעוטא בוודאי מכש"כ דנחשב זאת למכירה הרי מבואר דאף מכירה שהיא רק לזמן נמי נחשב מכירה ושינוי רשות וכן מצאתי בספר שעה"מ סי' שנ"ו שמביא ג"כ דכיון דהקדיש אף דלא מהני לענין תשלומין דו"ה מ"מ מהני לענין דהוי שינוי רשות א"כ אפשר דמכירה לזמן או ע"מ להחזיר נמי מהני ע"ש. אמנם לדעתי אין מזה ראיה כי כל זה הוא רק אם נאמר דמכירה או מתנה לזמן דמי לע"מ להחזיר וכמו שבאמת כן הוא דעת הב"ח בח"מ סי' שמ"ו אבל לכאורה נראה שיש חילוק ביניהם והוא דבתוס' עירוכין דף למ"ד הקשו שם דאמאי בפ"ק דב"מ בעובדא דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה אמר מעשר שאני עתיד למוד נתון לר' יהושע ומקומו מושכר לו ואמרינן בתוספתא דקבלו שכר זמ"ז ואמאי לא הקנה להם המקום ע"י קנין סודר במתנה ע"מ להחזיר ותירצו משום דמתנה ע"מ להחזיר אינה רק טו"ה דאינה נקנה בחליפין ע"ש והקשה ע"ז הקצות בסי' קצ"ה הא עיקר קנין חליפין ילפינן זאת מגואל ובועז דכתיב ושלף איש נעלו שהקנה לו עי"ז השדה והא התם ירושה הוי דחוזרת ביובל דהא בזמן היובל הוי ומתרץ הנה"מ דהתם שאני כיון דהמוכר שדהו אפילו בזמן היובל מ"מ רשאי הלוקח לחפור בו בורות ולהרוס ולבנות כרצונו הלכך הוי כמו קנין הגוף ע"ש ומשום הכי שפיר נקנה