אבן שתיה ריג

דפריש מרובא דעלמא פריש ולא הוא הלוקח לכן אינו נאמן אף דאיכא תרתי החזקות וזה ברור בדעת הש"ך

לפ"ז בנ"ד דאיכא כל הני חזקות להטוען ברי וגם אינו מנגד הרובא דעלמא דהא אין הספק אלא בין שני אנשים לבד בודאי ברי עדיף ומחויב להחזיר לו הפיקדון ופשוט הוא ואין לחלק משום דהתם בסי' רכ"ב שאני דהא לא איתחזק עוד אחר לפנינו שיפול גם הספק עליו אולי הוא הי' הקונה את השדה דהא בעת הקנין לא היה שם רק קונה אחד משא"כ כאן בעת הפיקדון היו שנים וכיון דנפל לו ספק על עוד אחר שוב לא דמי להתם ואינו נאמן וגם הא בכאן לא שייך כ"כ הסברא הנאמר בקידושין ד' ס"ג שם דלא חציף אינש וכו' משום דהא כיון דליכא כאן רק אחד המכחישו אינו מתירא ממנו דהא אפילו אם השני יבוא ויכחיש אותו ויאמר שהוא הפקיד החפצים הא יכול הוא להכחישו ולא יתפס לעולם על שקר דהא גם אם יבא אח"כ השני יהי' ג"כ חד לגבי חד משא"כ התם הא איכא ג"כ המוכר. זה אינו כי המעיין בפנ"מ בירושלמי קידושין פ"ג הלכה ד' יראה שאין לחלק בזה דאיתא התם דשמואל סובר באומר קידשתי את בתי ואיני יודע למי ובא אחד ואמר אני קידשתיה דאמרינן דנאמן אינו נאמן אלא ליתן גט אבל לא ליכנוס ופריך עלה ממתניתין דתנן זה אומר אני קדשתי וזה אומר אני קידשתי אם רצו אחד כונס ואחד נותן גט אלמא דנאמן אף לכנוס ומשני דהתם מיירי באומר לאחד משני אלו קידשתיה ואיני יודע למי ומפרש הפנ"מ שם דהתם כיון דאיכא אחד המכחישו מירתת והיינו ממש כמו דמשני בש"ס דילן שם ד' ס"ג אלמא דאף כה"ג שייך נמי הסברא דלא חציף אינש ופשוט הוא וגם דברי הנה"מ שהבאתי אפשר לפרשם דלא מיירי אלא דוקא דאיכא אחרינא שהפקיד ג"כ וכן משמע להדיא מדבריו לקמן בס"ק יו"ד ע"ש

סימן פד

שאלה אחד הפקיד פאס אצל חבירו ונאבד ממנו בפשיעה אם חייב לשלם או הוי בכלל שטרות דנתמעטו מדין שומרים

תשובה הנה בדבר זה ממש נשאל בספר שו"מ מהד"ק ח"א סי' ל"ח וכתב שחייב לשלם דלא דמי לשטרות דנתמעטו בב"מ מדין שומרים דזה לא נאמר אלא בשטרות שהן עומדין לגבות בהם מעות דילפינן מכלל ופרט דבעינן דוקא גופן ממון ולא הני שעומדין רק לראיה שחייב לו ממון משא"כ בפאס דהא אינו עומד לראיה בשביל מלתא אחריתא לגבות בו רק השטר עצמו הוא גופו הוא עצמו הממון שלו הלכך דמי ממש להמוכר שטרות לבושם דקי"ל שיש בו דין אונאה וגם דין שומרים ע"ש והנה בזה צדקו דבריו מ"מ לענין גוף הדין נראה שיש חילוק בדבר בין אם בעל הפאס הוא כעת במקום דירתו ואינו צריך ליקח פאס אחר רק בשביל שהוא צריך לנסוע למקום אחר מוכרח הוא להוציא הוצאות כדי לקבל פאס אחר ובין אם הוא עכשיו שלא במקום דירתו ולא מתדר לו שם בלא פאס והוא צריך לקבל פאס אחר והוא עפ"י דברי הנה"מ בסי' קמ"ח שפסק להלכה דדבר שאינו שוה בעצמו למוכרו ולקבל בעדו דמים רק שהדבר בעצמו שוה הוא לאיש הזה לחוד אבל אין יכול למכור זאת לזולתו אז אם אחד הזיק לו אין המזיק חייב לשלם לו כגון אם ראובן לקח קתא דמגלא למשכון משמעון בעד אלפא זוזי לשמואל דאמר אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ונתן הקתא לשמור ונאבד מן השומר מ"מ אינו חייב לשלם לו רק שווי הקתא ותו לא ומביא ראי' מהא דב"ק ד' פ"ט דאמרינן התם דעדים שהעידו על אשה שנתגרשה וקיבלה כתובתה ונמצאו זוממין שמשלמים לה טובת הנאה של כתובתה ואומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו שאם תתאלמנה יקח כתובתה ואם לאו יפסיד ואמרינן על זה ש"מ דטובת הנאה של כתובתה דאשה הוא דאי אמרת דבעל הוי לימרו לה מאי אפסדינך אי הוי מזבנת בעל הוי שקיל מנך וקשה דמה בכך שאינה יכולה למכור משום שאז יקח הבעל דמי טובת הנאה מכל מקום האשה יכולה לומר כמו ששוה הספק טובת הנאה אצל מי שרוצה לקנות משום שמא תתאלמנה או תתגרשה כמו כן שוה הספק אצלי אלא ודאי שהמזיק דבר שא"א ליקח דמים בעדו פטור ע"ש וכוונתו מבוארת היא דהא גם אצלה יש אומדנא זו כמה היתה נותנת להעדים הרוצים להעיד, שקר שקבלה כתיבתה שלא יעידו כן והשתא אם נאמר דאף ממון שאינו יכול למכור לאחרים נמי הוי ממון לענין מזיק הרי רצו להזיקה ממון זה אלא ע"כ דעל ממון כזו לא חייבתה התורה ופשוט הוא ולא כמו שראיתי מקשין עליו דהאיך שייך לחייב את העדים לשלם לה מה ששוה לה זכות זה הא זה ג"כ אינו אלא ספק דשמא תמות היא קודם וכל זכות שהוא אינו רק ספק הא בשביל זה אין אנו מחייבין להעדים כמו דלא צריכי לשלם לה כל כתובתה מכח דאמרינן שמא לא תגבה כלל שהיא תמות קודם והבעל יורשה ה"נ שמא גם זה הזכות מה ששוה לה נמי הבעל יורשה ורק אי נימא דאי מכרה כתובתה בט"ה שייך הממון לה לבדה הרי הזיקו לה העדים ממון זה הוודאי שאין בו ספק אבל כל דנימא דאי מכרה שייך הממון להבעל רק בשביל טובת הנאה מה דשוה לדידה הא זה הזכות הוא רק ספק. אבל לפי מה שכתבנו ניחא ופשוט היא

וכה"ג מצינו ג"כ בקידושין דף נ"ב בהמקדש בחלקו בין קדשי קדשים ובין קדשים קלים אינה מקודשת ומפרש שם הטעם משום דאין בו דין ממון וכתבו שם התוס' ואף שיש להאשה הנאה בזה שוה פרוטה ובמה גרע זאת מאמרה לו רקוד לפני דשמין אם יש בה שוה פרוטה מקודשת והיוצא מדבריהם הוא דהתם שאני שהדיבור או הריקוד הוא שוה פרוטה שהרי יכול לקבל שכר בעד זאת מכל אדם אבל כאן בקדשים הא משל גבוה קא זכי וא"י ליקח ממון בעד זה הלכך אף שיש בזה הנאה שוה פרוטה מ"מ לאו ממון הוא לקדש בו אשה וכן ביאר שם הפנ"י וכן הוא בשו"מ ח"ב סי' נ"ז ואף שבתוס' ישינים שם כתבו וז"ל אע"ג דאית בו שוה פרוטה שיכול למוכרו לכהן מ"מ כיון שהוא ממון גבוה אינה מקודשת ואם כן משמע לכאורה דלא תלי כלל בזה אם יש לו כח למכור או לא אמנם דברי הת"י בלאו הכי תמוהין לכאורה כמו שהקשה הפ"י והמפרשים דהא מבואר בירושלמי ובכ"ד דבחלק ק"ק בודאי לא מהני מכירה ע"ש שנשאר בתימה אבל באמת ניחא כי הא דלא מהני מכירה בחלקו הוא הכל רק מדרבנן אבל מן התורה מהני וכן מצאתי שם בשו"מ ומביא כמה ראי' לזה כמו המוכר עולתו דלא עשה כלום והוא רק מדרבנן עיי' קצות סי' ת"ו וכן מוכח קצת בירושלמי פ"ק דמ"ש דכ"ז הוא רק מצד קנס לפי"ז כוונת הת"י הוא כן דהא משמע מכל הסוגיא דהא דמקדש בחלקו אינה מקודשת הוא אפילו מן התורה דהא לא הוזכר כאן כלל מה דאמרינן בעלמא דהפקיעו רבנן הקדושין מיניה ופשוט הוא וע"ז הקשו שפיר ואע"ג דיכול למוכרו ר"ל כיון דמן התורה יכול הכהן למכור ולקבל בעד חלקו פרוטה וא"כ מן התורה אמאי אין כאן קדושין וע"ז תירצו דמ"מ כיון שהוא ממון גבוה אינה מקודשת וכוונתם הוא ע"ד שכתבו התוס' בקידושין ח' ד"ה מנה אין כאן וכו' בשם רבינו חיים דהיכא שאמר לו אל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה דמחויב ליתן לו המנה ואם לאו מעכב המשכון עד שיתן לו וע"ש בפ"י דביאור הדברים הוא דלענין מתנה ומכירה אף שלא קנה ג"כ מתורת קנין כסף מהאי טעמא גופא דמנה אין כאן משכון אין כאן מ"מ נתחייב מתורת תנאי דכל תנאי שבממון קיים וכיון שמסר לו המשכון ע"כ אמרינן דגמיר ומקנה לענין זה שאינו מחויב להחזיר לו החפץ עד שיתן לו המנה אבל בקדושין לא מהני כל זאת דמ"מ אין הכסף בעין