אבן שתיה ריב

הרי מבואר דקודם דאחי סהדי לא ידעינן משום דבר ויכול להיות שיש להמת עוד הרבה קרובים שקרובים יותר מרב אידי וקרובו כי בודאי זה דוחק גדול שידעו שאין להם שאר יורשים דהא משמע מסוגיא דקודם שבאו העדים לא היינו יודעים משום דבר הלכך שפיר קאמר הרמב"ן דלא מהני כאן טענת ברי כנגד הטוען שמא מאחר דלא ידעינן משפחתם כלל ואולי יש יורשים אחרים קרובים טפי ועל ההוא גברא ג"כ נאמר דנפרש מהרוב שאינם קרובים הלכך אין לב"ד להחזיקו בנחלתו כי אף שאין כאן חזקה מהאי טעמא דסוף סוף הוא אינו שלו מ"מ כל שיש כנגד הטוען ברי רוב המנגדו לא מהני בזה טענת ברי ואתי שפיר דברי הרמב"ן עכ"פ מוכח מהרשב"א דסובר ג"כ דבמקום דגוף הממון אינו שלי אז אף שהמעות בהתירא באו לידו מ"מ לא נקרא ע"י כן מוחזק כמו שכתוב בחידושיו סוף פ"ק דכתובות לפי"ז עליו נמי הדרא קושית המפרשים דאמאי הצריכה התורה במציאה דוקא סימנין אבל בלא סימנין לא מהדרינן ואמאי הא ליכא חזקת ממון לאידך ואז ברי עדיף לכו"ע וכן הוא דעת רוב המפרשים שהמוצא לא הוי מוחזק

וראיתי בנב"י חלק אה"ע סי' ל"א הוכיח דהא דמיבעי לן סימנין דאורייתא או דרבנן היינו דוקא באבדה שהמוציא מוחזק משא"כ היכא דליכא מוחזק אז לכ"ע דאוריי' הוא ע"ש א"כ מבואר בדבריו שהמוצא נקרא מוחזק ועיי"ש בהג"ה שצ ין שם לעיין בתוס' סוף פ"ק דכתובות כאילו היה בהעלם דברי התוס' מנב"י אבל חלילה לנו לומר על עין הבדולח בעל הנב"י שנעלם ממנו דברי התוס' המפורשים ולא עוד שהוא בעצמו הביא דברי התוס' הללו לקמן בסי' מ"א אבל באמת ניחא כי כבר הקשה הגאון ר' אברהם תאומים בעל הנחלת יעקב בב"מ על דברי התוס' דכתובות דא"כ האיך קמיבעי לן סימנין אי דאורייתא אי דרבנן ונק"מ לאהדורי גט אשה בסימנין הא במציאה ליכא חזקה משא"כ בגט אשה יש כנגד חזקת אשת איש וע"ש שהאריך בזה וכן הוא בנה"מ רע"ד והעיקר הוא כי באמת אילו לא אמר לנו התורה שסימנין מהני אז באמת הי' נקרא מוחזק מטעם דכיון דודאי אז לא יבא תובע מעולם א"כ קונה ג"כ מכח יאוש הבעלים דאין לך יאוש גדול מזו משא"כ עתה דאמרה לנו התורה שסימנין מהני א"כ דמי להא דב"ב דף קמ"ג דרפויי מרפיין בידו מעיקרא אולי יבואו הבעלים ויגידו הסימנין והלכך ממילא אין כונת המוצא לזכות ומשום הכי באמת לא זכה ודמי לספק הפקר שהסכימו הפוסקים דלא מהני תפיסה משום דאינו מחזיק בקנין ברור דאולי יבואו הבעלים ויאמרו שלא הפקירו והא דמיבעי הגמ' סימנין דאוריי' או לא ונפק"מ לענין גט אשה היינו מהא גופא דאי לא אמרה התורה דסימנין מהני אז הוא המוצא מוחזק בחזקת ממונא דקני לה ביאוש ולא רפיא בידו ומדאמרה התורה דמהדרינן בסימנין ע"כ ירדה התורה לסוף הדבר דסימנין עדיפא מחזקה א"כ שוב מהני אפילו לענין גט אשה והא דכתבו התוס' בכתובות דהמוצא לא הוי מוחזק היינו לבתר דאמרה התורה או החכמים דסימנא מהני עי"ש נמצא לפי זה שפיר כתב הנב"י דבמקום דליכא חזקה כלל אז סימנין דאורייתא ובמוצא אבדה שאני דאי לא דאמרינן דבסימנין מפקיעין ממנו הי' באמת המוצא מוחזק הוא רק משום דרפיא בידיה הקנין אולי יפקיעו מידו ע"י סימנין ואין כוונתו לזכות עכ"פ דעת הרשב"א בודאי כן הוא דלא נקרא מוחזק וא"כ אמאי לא יהבינן ליה להטוען ברי אף בלא סימנים

מיהו במציאה הי' אפשר לישב משום דהרשב"א אזיל לשיטתו כמו שכתוב בחידושיו פ' הפרה שהפלוגתא דרב הונא ורב יהודא במנה לי בידך והלה אומר איני יודע מיירי דווקא בברי טוב ושמא גרוע דומיא דמנה לי בידך דהברי טוב ושמא גרוע דהי' לו לידע אם הוא חייב או לא משא"כ בברי גרוע ושמא טוב אז לכ"ע לא אמרינן ברי עדיף ואף היכא דליכא מוחזק ע"ש ולפי"ז שוב לא קשה ממציאה דהתם הברי גרוע והשמא טוב כמו שכתבו התוס' ריש פרק הפרה ושם לכו"ע לא אמרינן ברי עדיף אבל ממוכר שדהו ואינו יודע למי דמבואר בחידושי הרשב"א דף ס"ג שסובר שאינו נאמן לומר שהוא הלוקח קשה אמאי דהא הכא הברי טוב והשמא גרוע וכיון דהמעות אינו שלו אמאי לא יהיה נאמן בשלמא לתירוץ התוס' סוף כתובות שחילקו דהטעם שבמציאה לא הוי מוחזק משום דבאיסורא אתא לידיה אז יש לחלק דבמוכר שדהו בהתירא אתא לידיה הלכך אפשר לומר דהוי מוחזק אבל להרשב"א קשה אלא ע"כ דהיינו טעמא משום דהתם מנגד להו הרובא לפי"ז בנידן דידן דאין הספק רק בין שני אנשים בזה גם הרשב"א מודה דנותנין להבא ראשון מטעם דבזה בודאי ברי עדיף ועיין בבאר יצחק שם וגם נראה דאף הש"ך בסי' רכ"ב שחולק על הרמ"א במי שמכר שדהו וסובר דאינו נאמן מ"מ ע"כ מודה בנידן דידן דהא לכאורה יש להקשות על הש"ך דלעיל בסי' צ"א הסכים להרמב"ם ושאר הפוסקים דהיכא דסוף סוף המעות יוצאות מת"י לא נקרא מוחזק ויהבינן להטוען ברי ע"ש וא"כ אמאי חולק כאן על הרמ"א ואף דאיכא שם ג"כ הסברא של חזקה שליח עושה שליחותו כמו שכתב שם הש"ך והכא לא שייך סברא זו מ"מ כל מעיין ישפוט בצדק כי נידן דסי' רכ"ב עדיף מהתם חדא דהתם לא שייך כלל הסברא של התוס' והראשונים משום דסוף סוף אין המעות שלו דהא ע"כ התם מיירי שהוא עצמו הוא היורש של הפועלים כמ"ש שם האו"ח דאל"כ קשה איך כתב הרמב"ם והש"ע דאם מתו הפועלים ואינו משלם דמשמע דיכול להיות שאינו משלם אלא תשלומי אחד ואמאי הא אין לך אדם שאין לו יורשים ואם מתו הפועלים הא צריך האי לשלם ליורשיהם וא"כ הדרא הוי ליה שני תשלומין אלא ע"כ מיירי דהבע"ה הוא עצמו היורש של הפועלים וא"כ לפ"ז אם נאמר דהחנוני לא נתן עדיין להפועלים א"כ ממילא זכה הבע"ה בדמי הפעולה ולא שייך לומר שע"כ אין המעות שלו דהא המעות הם באמת שלו כיון דהוא עצמו היורש ואפ"ה כתב הש"ך שמחמת סברא זו נחשב לאינו מוחזק וא"כ כש"כ הכא שבוודאי אין המעות שלו מכש"כ דלא הוי מוחזק הא חדא גם הא התם באמת הברי גרוע הוא דמנין לבעה"ב לידע אם פרע או לאו והשמא שלו הוא טוב שלדעת התוס' וכמה ראשונים בכה"ג דהברי גרוע אז לכ"ע לא אמרינן ברי עדיף משא"כ בנ"ד הברי טוב והשמא גרוע נמצא לא נשאר לנו רק הסברא של חזקה שליח עושה שליחותו כנגד החזקה דלא חציף אינש

ולפי הנראה חזקה דלא חציף אינש הוה חזקה אלימתא יותר דהא דעת הגהות מיימוני סי' כ"ג מספר קנין וכן הוא דעת מהר"ם מרוטנבורג דכל הדין דחזקה שליח עושה שליחותו הוא רק לענין איסור והיתר נאמר אבל לענין דיני ממונות לא נאמר כלל חזקה זו משום טעמא דחשדינן אותו דלמא משום חמדת הממון עבר ולא עשה שליחות או משום דממון ענין תמור הוא ולא אמרינן בו חזקה זו ואילו הסברא דלא חציף אינש מהני אף לענין ממון מהא דאמרינן בב"ב ד' ל"ג וכן הוא בש"ע סי' קל"ז דמי שיורד לשדה חבירו ואמר אלך ואלקט פירות מאילן של פלוני דזבנו לי דאז הדין דאף אם עדיין מונחים הם בשדה של בעל האילן מ"מ נאמן המלקט לומר שמכר לו ומוציאין אותם מרשות בעל השדה והייני משום דלא חציף אינש למיגזר דיקלא דלאו דיליה כמו דאיתא התם בש"ס אלמא דהסברא דלא חציף אינש מהני אף בממון וגם בקידושין ד' ס"ג מצינו שסומכין על סברא זו אף לענין איסור דאוריתא והסברא של חזקה שליח עושה שליחותו הא לא מהני בדאוריתא וא"כ קשה על הש"ך למה הכריע בסי' צ"א דנאמן בטענת ברי והכא אינו נאמן אבל לפי החילוק שנתבאר ניחא דהתם אין הספק אצל הבעה"ב אלא בין הפועלים להחנוני וא"כ אין שם מי שמנגד להחזקה לכן החנוני נאמן משא"כ כאן דמנגד להחזקה הרובא דעלמא ואמרינן כל מאן