אבן שתיה רי

קדשתיה נאמן וראיתי בחידושי מהרי"ט על קידושין שם שמפרש דהכוונה הוא דדוקא אם אמר שדה זו מכרתי שהמוכר יודע איזו שדה מכר רק הספק הוא לאיזה איש מכרו אז שייך שפיר הסברא דהלוקח מצי אמר לו לאו את מודה דלאו דידך הוא זיל משא"כ היכא דהמוכר מסתפק איזה שדה מכר וגם למי מכר ה"ג אינו נאמן האחר לומר תרתי דהוא הוא הקונה וגם שדה זו קנה דהא כיון דהמוכר אינו מודה בבירור ששדה זו מכר רק מסתפק אולי לא מכר שדה זו מעולם ואף שזה טוען ברי וזה שמא מ"מ כה"ג לא אמרינן ברי עדיף וגם שייך הכא הסברא דלאו בעל דברים דידי את דשמא באמת לא מכר שדה זו מעולם הלכך אינו נאמן ועין במהרי"ט שכתב עוד חילוק בזה הרי מבואר מהירושלמי כשיטת הרמ"א דדוקא כה"ג אינו נאמן אבל בשדה אחת נאמן וכן הביא שם הנ"צ גירסת הירושלמי שלנו רק לא הביא דברי המהרי"ט וחילוקו נמצא דמהירושלמי לא קשיא כלל על הגהמי"י והרמ"א

וקצת יש ראי' לגירסא זו מירושלמי פ"ד דשבועות הלכה ה' דאיתא החם על ר' יוסי דבד"מ חייב על ידיעה בלא ראי' כיצד אמר לו חן לי קנס בתי שבידך והוא אומר לא נתחיבתי בקנס מעולם ועדים מעידים שחייב קנס רק שאין יודעין אם לזה אם לאחר חייב מטעם דהוחזק כפרן כדאיתא התם בפ"מ ויש להבין דאף דהוחזק כפרן מ"מ היאך מוציאין ממון ממנו ונותנים לזה דדל מכאן אמירתו שאמר שלא אנס ואינו חייב בקנס כיון דהוחזק כפרן מ"מ כיון דאנן לא ידעינן למי מגיע מעות הללו אם לזה או לאחר והנתבע ג"כ אינו מודה וא"כ היאך נותנין לזה שמא יבוא אחר ויברר בעדים או הנתבע גופא יודה שמגיע לו הקנס ולא דמי להא דאמרינן בשבועות ד' ל"ד באם אמר לו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי והביא עדים שראו שנתן לו מנה ואינם יודעים אם הלואה או מתנה דאם היה אומר מתנה היה נאמן וכן אם מת ולא אמר כלום יש ג"כ סברא דסתמא הוא במתנה ואפילו הכי אם אמר להד"מ אמרינן דהוחזק כפרן ומשלם היינו משום דהתם בהכחשתו אינו מפסיד לאחרינא רק לעצמו ואמרינן כיון דלא טען כן הוי בכלל כל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי ודמי כאילו הודה שאינה מתנה משא"כ בהא דירושלמי דלמא באמת אינו חייב לזה רק לאחר דהא לא הודה שחייב לזה ואף שיש לישב זאת מ"מ לגירסת הגממ"י והרמ"א בירושלמי ניחא בפשיטות משום דכיון דהאי ממון בודאי לאו דידיה הוא יהבינן להטוען ברי ובספר באר יצחק מביא ג"כ מהירושלמי בב"ק פ"ח בעידים מעידים שאיש פלוני הרג שור והלה אומר איני יודע חייב דמפרש הפ"מ דאירי דהנתבע אינו יודע הבעלים של השור והמחבר הזה אינו רוצה לפרש כן משום דאיתא בירושלמי ביבמות גבי שדה מכרתי ואינו יודע למי משמע דכה"ג אין הטוען ברי נאמן ע"ש אבל לגירסא שלנו ולפירוש מהרי"ט בוודאי פירוש זה עולה יפה בירושלמי

עוד הקשו שם הפוסקים מדברי הגמרא והש"ע בח"מ ס' קמ"ו ס"ט דאיתא החם כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד הרי שאכל פירות שדה זו כמה שנים ובא המערער ואמר לו מאין לך שדה זו השיבו שלא אמר לו אדם דבר מעולם ולכן אינה חזקה ומ"מ אין מוציאין מידו אלא בראי' ברורה אלמא דאף שממנ"פ אין השדה זו שלו וזה טוען ג"כ ברי מ"מ אין מוציאין מידו השדה ע"ש והוא דלא כהרמ"א כאן ולדעתי גם זה ניחא משום דהא עדיין יש להבין כיון דמוכח מהרשב"א בקדושין דף ס"ג ובהג"א בפ' המפקיד שם דגירסתם בירושלמי שם הי' שאף בשדה אחת אם אמר מכרתי ואיני יודע למי ג"כ אינו נאמן לומר שהוא לקחה. וא"כ אמאי באמת הכריע הרמ"א כפי גרסת שאר הראשונים דגרסי באומר אחת משדותיו מכרתי ואינו יודע איזה שדה אז דוקא אין הלה נאמן אבל בשדה אחת נאמן ובפרט להוציא מחזקת הבעלים וג"כ שאר הקושיות שהקשו שם ניחא משום דנראה דהרמ"א הכריע לפסיק כן משום דמהרא"ש והטור ומהמחבר בסי' ר"פ משמע דסברי שהוא נאמן והוא דבב"מ דף ל"ט בעובדא דמרי ב"ר איסק דאתא לי' אחא מבי' חוזאי ואמר שהוא אחא של מרי בר איסק דאמרינן התם דאינו נאמן לענין ירושה ומפרש שם הרא"ש דמיירי שיצא הקול שיש לו אח בבי חוזאי ע"ש והקשה הפרישה דהי' להרא"ש לומר רבותא יותר דמיירי אפי' באם יש עדים שיש לו אח רק שאין העדים יודעין אם זה הוא או אחר הוא האח שלו נמי אינו נאמן ובאמת קושיא גדולה היא זו ויותר מזה הא קשה על הטור והמחבר בסי' ר"פ שכתבו וז"ל הרי שישב בנחלתו ובא אחד ואמר לו אחיך אני חלוק עמי וזה אומר לו איני מכירך נאמן אפילו שיצא הקול שיש לו אח ע"כ וקשה שהרי הטור והמחבר כאן עיקר באו להשמענו רבותא כמו שכתבו בלשון אפילו וא"כ אמאי לא כתבו יותר רבותא דאף אם הוא בעצמו יודע שיש לו את במקום אחר מ"מ כיון דלא יודע שזה הוא האח נמי אינו נאמן

אבל באמת ניחא הכל משום דהרא"ש לשיטתו אזיל דבסוף פ"ק דכתובות בתינוק שנמצא אמרינן דמהדרינן לו אבידה והקשו שם הראשונים והתוס' הא קי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ותירץ שם הרא"ש והובא בשיטה שם דמאחר דבמציאה ע"כ אין המעות שלו דהא צריך להחזירן או לזה או לאחר לא נקרא מוחזק וכיון דלא הוי מוחזק לכך אזלינן בתר הרוב ע"ש הרי שדעת הרא"ש דמאחר שסוף סוף אין המעות שלו לא הוי מוחזק ועיין בש"ך בסי' צ"א שכתב היכא דלא הוי מוחזק ואיכא עוד סברא להמוציא אז מוציאין הממון בטענת ברי ועיין בבאר יצחק אה"ע סי' וא"ו שהכריע ג"כ דהיכא דאיכא לזה נמי הסברא דלא חציף אינש מפקיעין עי"ז ממון ע"ש נמצא לפי"ז הכי נמי אם היו כאן עדים שיש לו אח במקום אחר שחלק הירושה מגיע לו ממילא הרי אז אין הנכסים של מרי בר איסק דהא עומדות הן להוציאן מידו ליתן להאח שיש לו וכיון שיש כאן נמי הסברא דלא חציף אינש לא מבעי לשיטת רש"י דמפרש בב"מ שם דמיירי שאמו של מרי בר איסק הלכה לחוזאי עם רב מרי וילדה שם את האח ואחר כך חזר לנכסים לפי"ז בוודאי שייך הסברא דלא חציף אינש דהא מתירא דלמא יכחיש לו רב מרי ואפי' לשיטת המפרשים דמפרשי דרב מרי לא עלה לבי חוזאי מעולם מ"מ מאחר דאיכא עדים שיש לו לרב מרי אח בבי חוזאי הרי ע"כ איכא נמי עדים שמכירין אותו כיון דאיכא עדים דזה הוא האח של מרי ע"כ מכירים אותו הלכך בוודאי מתיירא הוא שמא יכחישו לו העדים ואיכא נמי הסברא דלא חציף וכל היכא דאיכא תרתי מוציאין מהמוחזק הן אמת דלפי זה קשה קצת למה לן הטעם בקידושין דף ס"ג בקדשתי את בתו שנאמן משום דלא חציף להכחיש את האב תיפוק לי' דע"כ היו שם עדים בעת הקידושין דהא קי"ל המקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין אלא ע"כ דמעדים אין חושש כ"כ ולא שייך בזה לא חציף אלא דווקא היכא דאיכא החשש שמא יכחיש לו הבעל דבר עצמו ובספר טיב קידושין בסי' ל"ז התעורר בזה מ"מ אין זו קושיא כ"כ מהגמרא משום די"ל דהתם מילחא דפסיקא נקט ונפק"מ אפילו אם העדים אינן בפנינו הלכך כיון דאיכא כאן תרתי חדא דרב מרי אינו מוחזק בהמעות מאחר דע"כ הם אינן שלו ואיכא ג"כ הסברא דלא חציף אינש היה נאמן האח של רב מרי בטענתו הברי שהוא אחיו לכך מוכרחים הרא"ש והטור והמחבר לפרש דלא יצא רק קול שיש לו אח אבל עדים אין כאן לפי"ז ניחא דהא קי"ל דאין היורשים יורדים לנחלה בקול בעלמא כי אם בעדים כשרים דוקא כדאיתא ביבמות קי"ז ובסי' רפ"ד והיינו ע"כ מטעם משום דחיישינן דלמא הקול אינו אמת הלכך ה"נ מאחר דלא יצא רק קול שיש לו אח ואפשר לומר דהקול אינו אמת ואין לו אח כלל ממילא לא שייכי כאן הסברא שמאחר שסוף סוף אין הנכסים שלו לא הוי מוחזק דזה אינו דהא כיון דליכא עדים שיש לו אח חוששין אנו באמת דילמא אין לו אח כלל ואז ממילא