אבן שתיה רח

לעשות מחלוקת בין התוס' והר"ן והנ"י וגם הר"ן והנ"י מודים להתוס' שם דף ק"ה שכתבו להדיא שאם המקבל חוזר נוטל חלקו ברויח

ומה שמביא ראי' מב"מ דף ק"ט שם ברב יוסף דהוי ליה ההוא שתלא שכיב ושביק חמשה חתנוותא דאמרינן דסבר רב יוסף לומר דמסתלק בלא שבחא ולכאורה קשה דהא מצינו בב"מ דף ע"ז דהשוכר את הפועל ושמע שמת לו מת או שאר אונס דאם קבלן הוא נותן לו קבלנותו ואם שכיר הוא נותן לו שכירתו והוא ברייתא מפורשת והיאך יחלוק ר' יוסף על ברייתא מפורשת אע"כ צריכין לחלק בין שכירות שהוא שכר פעולתו ובין רווחא ע"כ ע"ש ולדעתי אין זה ראי' כלל דהא קי"ל השוכר את הפועל והבטיח לו לתת לו חפץ פלוני בשכרו דהדין הוא שבעה"ב יכול ליתן לו מה שירצה הן דמי החפץ כמו שפסק הרא"ש במסכת ע"ז פ"ד וכן הוא בש"ע ח"מ סי' רמ"א ושל"ב וכן אם ירצה ליתן גוף החפץ שהבטיחו והפועל מבקש דמי החפץ ג"כ הדין עם הבעה"ב אף דמעות אינן קונות ואנן קיי"ל היכא דמעות אינן קונות שניהם יכולין לחזור בהם ואף אם המוכר רוצה ליתן החפץ מ"מ יכול הלוקח לבקש את מעותיו אפ"ה כאן יכול הבעה"ב להכריחו לקבל החפץ דוקא משום דדוקא לגבי מקח כיון שאפשר לתקן הענין היינו להחזיר המעות וכיון שלא נתקיים הדבר חוזר לקדמותו משא"כ הכא שא"א לחזור הפעולה שעשה אמרינן שעל תנאי החפץ עשה עיין בקצות סי' של"ב שהסביר הדבר היטב וא"כ הכא לענין שחלא שתחלת התנאי הי' שהוא יתעסק באילנות עד שיעשו פרי כדאיתא ברש"י וז"ל שתלא נוטע כרם בקרקע בעה"ב ועליו להיות אריס כל ימיו ונוטל מחצה פירות עכ"ל והיינו מחמת שהוא בעצמו נוטע האילנות לכך נוטל יותר משאר אריסים שאינם נוטלין אלא שליש וכן פירש רש"י להדיא שם ע"ב נמצא תחלת התנאי הי' לשלם בפירות ועכשיו הא מיירי שעדיין לא הגיע זמן החלוקה דאם הגיע הזמן א"כ יכול השחלא להסתלק וזוכה בחלקו וא"כ מאחר דעיקר הי' על פירות של כל הימים ועכשיו כשמת צריכים אנו לשום כמה שוה היתרון שלו כנגד שאר האריסים וליתן לו במעות בעד פירות שיהי' בימים הבאים ודו"ק כי זה ברור ובזה הי' דעת ר' יוסף לומר כי יכול הבעל הכרם לומר אנכי לא השתעבדתי כ"א על פירות כפי מה שיהי' בכל שנה היינו חפץ אבל אין רצוני ליתן לך במעות כי הברירה תלי בדידי ומ"מ מסיק הגמרא לאו מלחא היא משום דקי"ל דאם נאבד החפץ מחויב לשלם הדמים כדאיתא בפוסקים שם והיינו משום דתחילת השעבוד הי' בזה האופן שאם לא יהי' החפץ יתן הדמים וה"נ מאחר שא"א לשלם בפירות שיהי' בשנים הבאים מחוייב ליתן לו בדמים כנלע"ד ברור

היוצא לנו מדברינו דהמקבל שדה אין לו כלל דין של שוכר רק דינו או כקבלן או כפועל שיכול לחזור בו רק אם הוא קבלן אז כופין אותו בכל מיני כפיות לעשות השדה אבל אם לא ציית לן אין יורדין לנכסיו כי נכסיו לא נשתעבדו לזה וכן כתב להדיא הנב"י במהדורא קמא ח' ח"מ סי' ג' אות ט' שאם לא ציית לו אין יורדין לנכסיו ע"ש. מיהו כל זאת אם לא התחייב נפשו לשלם במיטבא אבל אם התחייב נפשו לשלם אם לא יעשה הפעולה ולא גזים והוא בידו אז חייב מצד הדין כדאיתא בסי' ר"ז לענין מלמד וזה ממש הדין של אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דחייב לשלם רק בזה דורשין ג"כ לשון הדיוט שאף אם לא נכתב כנכתב דמי נמצא ממילא א"א לן לתרץ הקושי' שהקשינו על הריטב"א דלמה לן התקנה באם אוביר ולא אעביד ולדרוש לשון הדיוט הא לשיטתו חייב מדין ערב ופועל שתירץ הרב הנ"ל דנפק"מ לחייבו באונס משום דאין אונסו של זה יכול לחייב לאחרינא דהא לפי מה שהבאתי אין על המקבל שום התחייבות מתחלה ואינו חייב לבעה"ב כלום רק שעתה בא לחייב מחדש במה שכותב במיטבא וא"כ היינו ממש הסוגיא דנדרים דף כ"ז שהבאתי לעיל שמוכח מהתם שאם נאנס פטור

ובר מן דין הלא אליבא דהריטב"א קיימינן ולדידי' א"א לתרץ כלל לומר שהחידוש של אם אוביר ולא אעביד לחייבו באונס דהא הריטב"א פסק דבכל פועל דעלמא אם נעשה בקנין אז חייב להשלים עבודתו אף אם נאנס ואין אונס פוטרו עיי' בש"מ ריש פרק האומנים בשם הריטב"א ועיי' בש"ך סי' של"ג ס"ק י"ד ולפ"ז מה זה החרדה באם אוביר ולא אעביד דהטעם הוא משום שכך כותב לו וגם משום דדרשינן לשון הדיוט מה לנו הכתיבה והדרשה הא איתא להדיא בירושלמי פ' בתרא דשבועות דהמקבל שדה והובירה מיירי בקנין וא"כ לשיטת הריטב"א בסוגיא דזולשפוט הי' לו להיות חייב מחמת ערב משום שחבירו סמיך עליו אף בלא הדרשה של לשון הדיוט מה נאמר דבאנו לחייבו ע"י כן אפי' באונס כיון דהכא מיירי בקנין ממילא לא גרע משאר פועל בקנין דחייב לשיטת הריטב"א אפילו באונס וגם באמת למה נהיגו לכתוב שאם לא אעביד ישלם מה אנו מרויחין בזה הא בלא"ה ע"י הקנין ועל ידי שטר האריסות יתחייב בכל מחמת שהוא ערב או פועל אלא ע"כ לשיטת הריטב"א אין לתרץ כן

גם מה שמחזק כעת התירוץ הראשון דהא דמחייב הריטב"א במי ששולח את חבירו לקנות ולא קנה משום פועל או ערב מיירי דההפסד ברור משא"כ הא דאם אוביר ולא אעביד אין ההיזק ברור הגם דאמר המשנה דשמין מה שראוי' לעשות וא"כ הוא היזק ברור הנה כבר השגתי על תירוץ זה בתשובה השני' ועתה אני מוסיף כי א"א לחלק בכך כלל כי הלא אליבא דהריטב"א קיימינן והוא פוטר להדיא מבטל כיסו אף בהיזק ברור והיינו משום דלא חייבינן מזיק כ"א בגוף הממון ולא במניעת הריוח כמו שהוכחתי לעיל כי זה לשון הריטב"א במכות דף ג' על המשנה מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז לשלם לו מכאן ועד שלושים יום והוא אומר מכאן ועד עשרה ימים אומדים כמה אדם רוצה ליתן שיהי' בידו אלף זוז מכאן ועד עשרה ימים ע"כ המשנה וכתב הריטב"א אין לפרש באומדין מה הי' יכול זה להרויח בהמעות מכאן ועד עשרה ימים שזה גרמא בניזקין בעלמא שהוא פטור וכמו שאמר בירושלמי המבטל כיסו של חבירו פטור וה"ה לענין הזמה וכו' ע"ש הרי להדיא דעת הריטב"א דאף בהיזק ברור מ"מ פטור מבטל כיסו דאל"כ זה קושיא דהא אומדין קתני והיינו דאמדינן שבודאי כן הוא שיכולין להרויח כן ואין לך הפסד ברור מזה דאי לא תימא הכי א"כ לעולם לא נוכל למצוא היזק ברור כי אף אם באו עדים שאם הי' עושה כן היה מרויח מ"מ מי יודע אולי הי' לו צרור נקוב אלא ע"כ דבאומדנא תלי מלתא ואפ"ה פוטר הריטב"א וזה קושיא גדולה על הח"ס ועל הר"ב הנ"ל ויותר מזה קשה לי בדברי הח"ס סי' קע"ח שכתב וז"ל ונראה לדינא לא יחלוק אד על הריטב"א דראייתו מפועל נכונה ומפרש כי עיקר הראי' הוא כי היכי דפועל החוזר בדבר האבד שוכר עליו או מטען כדי שכרן או אם באתה החבילה לידו שוכר עד ארבעים וחמשים זוז ובמה נתחייב אע"כ משום שסמיך עליהם עכ"ל

וקשה לי דהא הריטב"א גופא מפרש בהא דבא חבילה לידו דמש"ה חייב הפועל משום דשיעבד לו החבילה לגבות ממנו כדי הזיקו ודמי לאם אוביר ולא אעביד וכו' ע"ש דלדעת הריטב"א דין פועל ודין של אם אוביר ולא אעביד תרווייהו טעמא חדא הוא דחייבים מצד הדין משום פועל וערב וא"כ האיך כתב שאין מי שיחלוק על הריטב"א הלא הרמב"ן בשם רב האי גאון בודאי חולקים כי הם כתבו דאף אם אוביר וכו' נמי מצד הדין פטור משום דהוי אסמכתא ועיקר החיוב הוא רק תקנת חכמים שלא יקבל אדם שדה מחבירו ויניחנה בורה עיין באריכות בזה בנ"י ריש פרק זה