אבן שתיה רז

ולדעתי הדברים ברורים בהקדם דידוע דדעת הרמב"ם ושארי פוסקים דאף דממעטינן קרקעות מחיוב שומרים מ"מ בפשיעה חייבים והובא דעתם בתוס' ובהרא"ש בב"מ דף נ"ח ובש"ע ח"מ סי' ס"ו ובכמה דוכתי והנה שומר שאינו עושה הפעולה המוטלת עליו ומחמת כן מפסיד כמו שומר חנם שהיה לו לקדם ברועים ומקלות להציל הבהמה ולא הציל חייב כדאי' בב"מ דף צ"ג וכן אם לא ניערו כראוי ונרקב הבגד או כל עש דאף שומר חנם חייב מטעם דנקרא פושע עיי' בח"מ סי' ע"ב סעי' כ"ו ולפי זה נראה דתלמידי הרשב"א סברי ג"כ בהא כשיטת הרמב"ם דבפשיעה חייבים השומרים אף בקרקעות והשתא ניחא הכל בהקדם מה שהקשו הראשונים דאמאי פועל יכול לחזור אף בחצי היום ושומר אינו יכול לחזור כדאיתא בסי' רצ"ג ואמאי הא הוא נמי שומר עיי' חידושי הרשב"א קידושין דף י"ב ובאו"ת סי' ע"ד ס"ק וא"ו ובקצות שם ויפה תירץ בזה הנ"י סי' ע"ד משום דקי"ל ב"מ דף צ"ג דשומרי גיתות וערימות וכל שומרי בתלוש אינם אוכלים מן התורה משום דמשמר לאו כעושה מעשה דמי אף שצריך להיות יושב ומשמר כל היום מ"מ לאו כעושה מעשה דמי מש"ה נמי אין שם עבד עליו כיון שאינו עושה בידים מעשה עבדות ואף שפעמים צריך להטריח בגופו כגון ניעור ושיטוח מ"מ כיון דעיקרו של חיוב אינו רק להיות יושב ומשמר לא מקרי שם עבד עליו ע"ש

ולדעתי תירוץ מספיק הוא נמצא לפ"ז אם שוכר את חבירו לשמור הקרקע היינו לעבוד אותה לחורשה בכדי שלא תתקלקל אז שומר כזה בודאי דין פועל יש לו ויכול לחזור דהא שם עבד עליו גם אפשר לומר כמו שכתב לי הרב נ"י דיכול להיות דתלמידי הרשב"א הולכים בשיטת רבם הרשב"א בקידושין דף י"ב שדעתי נוטה דכל שומר יכול לחזור כמו פועל ע"ש

והנה דעת המרדכי פרק הגוזל וכן הוא דעת הרא"ש ב"מ דף ע"ג ושאר פוסקים דאף במבטל כיסו של חבירו שהיא פטור מ"מ אם התנה בפירוש לשלם חייב ע"ש מיהו במה שמקבל עליו סתם לעשות או לשמור בזה לחוד אינו חייב על הפסד הריוח עד שיקבל עליו בפי' לשלם והשתא מתפרשים ד' תלמידי הרשב"א כמין חומר דמה שכתב דמה שהקרקע נפסדת בעמידתה בורה חייב מפני שקבל עליו למפלחה ר"ל במה שקיבל נעשה שומר ככל שומר בקבלה לחוד אף שלא התחייב נפשו לשלם אם נאבד והם סוברים כשיטת הרמב"ם דפשיעה בקרקעות חייב ומאחר שע"י שלא חרשה נתקלקל דמי לשומר חנם שלא ניער הבגד שהוי פשיעה גמורה ומה שכתב עוד דלענין הריוח בענין התנאי שאם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא היינו משום דהוי בכלל ביטול כיסו של חבירו שע"ז לא מהני סתם הקבלה של שמירה עד שיקבל עליו בפירוש לשלם כמו שכתבו הפוסקים שם בב"מ ע"ג שם ומה שכתב ואף שיכול לחזור בו דפועל הוא וא"נ קבלן ובעל הבית שוכר עליו אריס ר"ל כמו שחלקתי לעיל בשם הפרישה דיש חילוק בין אם מקבל על נפשו רק לחרוש שדה אחת שאז דינו כקבלן ובין אם מתחייב נפשו לכל מה שהשדה נצרכת שאז דינו כפועל לכך כתב אם קבלן ר"ל אם קבל סתם לחרוש ולזרוע שדה אחת ויכול לחורשה אימתי שירצה בעה"ב שוכר עליו אריס כדאיתא בפ' הפועלים ולקמן בסי' של"ג ע"ש מ"מ חזינן דהמקבל שדה פעמים דינו כקבלן או פועל אבל אין דינו כשוכר וכן כתב להדיא החו"י בסי' קס"ח דאם הקבלן רוצה לחזור מכל ההתקשרות אף אם כתב שטר על עשר שנים מ"מ יכול לחזור כדין פועל ע"ש ובמה שכתבתי יש לי מקום עיון על דברי הנ"י בסי' ע"ד לענין הלוואות שעושין בעלי החנויות המבואר בסמ"ע שם ס"ק ז' שאינו יכול לחזור תוך הזמן משום דהזמן נקבע ג"כ לטובת המלוה והאחרונים הקשו דהא פועל הוא ואמאי אינו יכול לחזור בו וראיתי בספר הנ"ל שכתב בסי' ע"ד שאף שיכול לחזור מ"מ הפסיד הריוח שעלה עד זמן החזרה ומחלק אף דקי"ל בסי' של"ג שפועל החוזר בו משלם לו שכר פעולתו עד שעת החזרה מ"מ לא דמי שכר פעולה לריוח משום דברווחא איכא אומדנא דמוכח דלא נתן לו הרויח אם לא באופן שיגמור לו פעולתו ואונסו שלו אינו יכול לחייבו לבעה"ב משא"כ בשכירות פעולתו דאף בלא קציצה מגיע לו שכר פעולתו ככל יורד אף שלא ברשותו לכך לא שייך בזה אומדנא ומביא ראי' מחידושי הר"ן והנ"י בב"מ דף ק"ה ע"ש

וקשה מהא דב"מ דף ק"ט הנ"ל בשתלא דרוצה להסתלק בתוך הזמן דיהבינן לו השבחא ולא אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נשתעבד ליתן לו כשירצה להסתלק בתוך הזמן ואף שחזינן דלא נמטייה פסידא להבעה"ב מ"מ מה בכך הא השתלא הוא ג"כ אריס כדמוכח שם בש"ס ועליו מוטל לעבוד את השדה עד גמר הפירות כדאיתא בתוספתא שם וא"כ יכול הבעה"ב לומר אולי לא יצלת על להבא ויהיה ההפסד על שנינו משא"כ עתה אם יהיה הפסד יהיה על בעה"ב ואפ"ה לא מצי למימר לו כן והיינו משום דפועל יכול לחזור בו ויותר מזה קשה לי על בעל הנחל יצחק כי היה אפשר לחלק קצת בין שתלן ובין שאר פועל דתלי במנהג והי' המנהג כן אבל הוא בעצמו הביא שם ראי' לדבריו מסוגיא דלעיל ברב יוסף שהי' לו שתלא ע"ש ועוד כי דוחק לחלק כן דא"כ האיך הביאו זאת הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים להלכה מאחר שתלוי במנהג ומה שהביא ראי' מחידושי הר"ן והנ"י בב"מ דף ק"ה שכתבו וז"ל והא דמשמע מהכא משום דוקא דאודעתן הא לא הודיעו לא אמרינן רווחא משתעבד לקרנא ופלגי רווחא ופסידא כל חד באנפי נפשי' היינו משום דאכתי ליכא רווחא ואילו אמר לא בעינא לאיסוקי בי' לא גרע מפועל דיכול לחזור אבל היכא דאיתא ריוח נהי דמצי הדר בי' דלא לעיסוקי בי' אפ"ה לאו כל כמיניה דלפלוגי רווחא מוקמי' זימני' דלקרנא משתעבד עכ"ל לדעתי אין שום ראי' כי כוונת הנמ"י במה שכתב אפ"ה לאו כל כמיניה דליפלוגי ריוח מקמי זמני' דלקרנא משתעבד ר"ל באם רוצה עדיין לעסוק בהעיסקא ואינו רוצה להסתלק לגמרי ועדיין נשאר בידו מעות להתעסק בו לטובת הנותן וכיון דאכתי עוסק בו לטובת הנותן שם עבד עליו בהמעות שעוסק וכיון דעדיין נשאר עליו שם עבדותו בזה העסק גופא לאו כל כמיני' לקבל הריוח קודם הזמן כיון שהוא רוצה עדיין להיות עבד בזה הממון כמו שכתב הרמ"א בסי' של"ג דפועל החוזר בשביל שרוצה יותר אינו יכול מחמת שעדיין שם עבד עליו ואף לפי מה שחילקו האחרונים וכתבו דזה דוקא לשיטת הפוסקים הסוברים דהא דעבד יכול לחזור בו הוא בשביל עבדי הם ולא עבד לעבדים עיי' בהרא"ש בב"מ פ' ד' סי' ט"ו ועיי' בקידושין דף י"ז תוספות ד"ה תלה שלש ע"ש מה שאין כן להפוסקים דסברי הטעם דפועל יכול לחזור בו משום דיוצא בגרעון כסף כעבד עברי וזה הטעם אין נפק"מ אם חוזר בו אפילו מחמת שרוצה יותר דהא עבד עברי יוצא בגרעון כסף בכל ענין עיי' במחנה אפרים הלכות שכירות פועלים מ"מ הכא אין יכול לתבוע הריוח ולהיות עבד על השאר דהא קי"ל דבעבד עברי הנמכר לישראל אינו גואל לחצאין כדאית' בקידושין דף כ"א וכן פסק הרמב"ם פ"ב מהלכות עבדים הלכה ז' ע"ש וזה נראה ברור דהנ"י מיירי מאופן זה והכי מוכח לקמן מדבריו בהני תרי דעביד עיסקא דעד כאן לא שייך הסברא של רווחא לקרנא נשתעבד אלא אם רוצה עדיין שיהי' העסק בשותפות שכתב שם אי א"ל תא נפלוג רווחא אז שייך הטעם של רווחא לקרנא משתעביד משא"כ אם רוצה לחלוק הקרן והריוח אז לא מהני זו הסברא של רווחא לקרנא משתעביד אלא עיסקא להדדי משתעביד ע"ש אם כן ממילא ביחיד המקבל מחבירו דלא שייך הסברא של עיסקא משתעביד להדדי ממילא יכול לחזור בו ותמה אני עניו מי הכריחו