אבן שתיה רה

כשהתנה שאם לא יקנה ישלם מ"מ בתנאי חייב לשלם והיינו משום שקיבל על נפשו וא"כ למה התם בלשמור את הפרה וכו' אינו חייב אלא דוקא בקנו מיני' לימא נמי מאחר שקיבל עליו לשמור והתנה שאם לא ישמור ישלם מתחייב נמי לשלם מחמת התנאי והסמיכה שסמכו עליו ע"כ ת"ד

לדעתי אין כאן קושיא כלל משום דאם כדבריו תקשה לו בהא דפ' השואל ד' ק"ד דאמרינן התם דאם אמר לו שלח לי ביד עבדך ושלחה ומחה חייב השואל והקשו הפוסקים דהא אין שליחות לעבד ולמה חייב השואל ותירצו הראשונים הובאו דבריהם בנמ"י על משנה זו דלא מדין שליחות הוא אלא מדין ערב משום דכל מוציא ממון מרשותו ע"פ חבירו נתחייב לו מדין ערב והכי מוכת נמי בפ"ק דקידושין ותקשה נמי הא ערב חייב בכל אונסין ואף אם יארע אונס ללוה שאין יכול לשל מ"מ חייב הערב ולמה בשומרים אינו חייב בקבלת שמירה רק כל אחד כדינו ואמאי לא נאמר ג"כ שיתחייב ג"כ בכל אונסין כיון שחבירו סמיך עליו והוציא ממון על ידו וכן יש להקשות דכוותא על הרמב"ם הובא בח"מ בסי' רצ"ה וש"ז וש"מ דשומר אינו מתחייב אף אם קיבל על עצמו השמירה וגם הבעלים נסתלקו מהשמירה עד שימשוך וכן הוא דעת הריטב"א ג"כ הובא בש"מ ב"מ דף צ"ט ולשיטת הריטב"א אמאי אינו חייב תיכף כשקיבל עליו השמירה מדין פועל דהא פועל אינו צריך קנין ולא משיכה ולמה פטור השומר כשפשע קודם משיכה אף שפטור מדין שומר לתחייב מדין פועל

אע"כ דהכא שאני משום דהתוס' בכתובות דף נ"ו הקשו על הא דתנן מתנה שומר שכר להיות כשומר חנם והא מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ותירצו משום דתורה מחייב ש"ש על שלוקח שכר ושואל על שכל הנאתו שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בתורה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים ע"כ נמצא דכ"א אינו משתעבד רק כפי שחייבתו התורה וכן ערב אף שהוא מן התורה מ"מ תלוי נמי אופן חיובו דהא איכא ערב סתם וערב קבלן או ערב שליף דוץ וכ"א כפי מה שהתחייב נעשה חיובא מן התורה מ"מ יותר ממה שקיבל אינו חייב וה"נ אף שאמר שלח לי ביד עבדך ונעשה עי"ז ערב מ"מ לא נעשה ערב רק להיות שואל או ש"ש ועל חיובו של שואל או ש"ש באמת נתחייב מתורת ערב אבל לא נעשה ערב להיות דינו ממש כלוה דהא על זאת לא קיבל וכן בהא דנסתלקו הבעלים מהשמירה והוא נעשה ערב לשמור מ"מ מאחר שערבותו שלו הוא בשביל חיוב שמירה לא נתערב רק כפי דין תורה של שומרים ושומרים הא אינם חייבים בשמירה רק בקנין והלכך הוא נמי לא נתערב רק אם יהי' קנין ובזה ניחא נמי מהא דפטורין על הקדשות ואינם חייבים מדין ערב או פועל דהא באמת אי לא אשכחן דחייבו התורה לערב או פועל בהדיא מסברא לא הוי ידעינן שהם חייבים רק שהתורה גילה לנו שהם חייבים וחייבים ג"כ אף על שטרות וקרקעות ובשומרים גילה לנו הכתוב שפטורים על שטרות וכו' הרי חזינן אנן דהתורה הפקיע את השומר שלא יתחייב מדין פועל וערב דאם הוא ערב יתחייב נמי על שטרות והקדשות הלכך שוב כשיקבל על נפשו להיות שומר אף שלשיטת הריטב"א שומר נמי ערב הוא מ"מ ערב זה התורה פוטרתו והוא נמי מסתמא לא התחייב עצמו אלא כפי הדין של תורה ודמי בזה כמו שהתנה בהדיא אני ערב לך על המטלטלין ולא על הקרקעות משא"כ בדינו של הריטב"א אמרינן שהשתעבד להיות ערב כשאר ערבים דהא לא נעשה התחייבות ערבותו שלו ע"י חיוב שומרים שנאמר שלא נשתעבד להיות ערב רק כפי חיוב של השומרים דהא נעשה ערב סתם לכך חייב בכל ענין כמו שאר ערבים ודברים ברורים הם למבין

ומה שהקשה עוד אליבא שארי הפוסקים דמפרשי דהמעשה דזולשפוט מיירי בשהתנה אמאי לא אוקמי בב"מ הא דשוכר לשמור הפרה מיירי בשהתנה הנה קושיא זו הקשה המ"א בהלכות שומרים סי' ה' ועיין מה שתירץ שם ובאמת לא קשה כלל משום דעד כאן לא חידשו לנו הראשונים שאף שגרמא בניזקין פטור מ"מ אם התנה חייב לשלם כמו שהבאתי לעיל בשם המרדכי היינו שהוא לכל הפחות גרמא שיש בזה איסור דאורייתא וגרם היזק אבל במה שאף גרמא נמי אינו בזה לא מצינו בפוסקים שע"י תנאי יהי' חייב והנה דעת רוב הפוסקים שאף דפשיעה בשמירה לא גרע מגרמא מ"מ גניבה ואבידה בשומרים אף גרמא לא הוי הלכך בזה אף תנאי נמי לא מהני רק קנין דוקא ואולי גם המ"א התכוון כן בתירוצו ובכלל דבריו דברי. ובפרט לפי מה שהסברתי הענין במכתבי הא' הטעם של הפוסקים משום מאחר דגרמא בניזקין אסור ונעשה פסול לעדות משום הכי אמרינן דמאחר שקיבל עליו לשלם אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ונחית אדעתי' לשלם וזה לא שייך בפסידא הנעשה ממילא כגניבה ואבידה דהא בזה לא נעשה רשע ופשוט הוא

סימן פב

תשובה להרב הנ"ל

.. מה שרוצה לומר דבמקבל שדה וכתב באם אוביר וכו' אין דינו כמו פועל או קבלן שיכול לחזור בו אלא כיון שיש לו הנאה וריוח בהפירות של השדה א"כ דינו כמו שוכר בית או שדה שאינו יכול לחזור בו בשום אופן ובזה מחזק דבריו הראשונים שבאם אוביר וכו' חייב אף באונס משום כיון דדמי לשוכר הרי נתחייב תיכף בהשכירות ושוב אמרינן דאין אונס של זה יכול לחייבו זת"ד הנה מלבד שבשוכר גמור נמי היכא שאירע אונס לשוכר היכא דשניהם לא הוי להו למידע מ"מ הוי פסידא דבעה"ב היינו המשכיר משום דהמשכיר דינו כפועל והי' לו להתנות והוא דעת המרדכי הובא בח"מ סי' של"ג לפי"ז הא בשוכר ממש נמי פטור מיהו בזה י"ל דשיטת הריטב"א הוא כשיטת היש חולקים שם דאין המשכיר דינו כפועל אבל בעיקר הדין בודאי מקבל שדה מחבירו אין דינו כמו שוכר רק דינו כמו פועל או קבלן כל אחד כדינו כמו שאבאר דהא בב"מ דף ק"ט בההוא שתלא דאמר הב לי שבחאי דבעינא למיסק לארעא דישראל דמסקנת הגמרא הוא דאם יש שבח ערך י"ב מנה והתנאי הי' שיקבל הבעה"ב פלגא והשתלא פלגא יכול השתלא לחזור בתוך הזמן רק דחזינן דלא נמטייה פסידא לבעה"ב מפלגא דילי' ואז יכול לחזור בע"כ דבעה"ב כדאית' בפוסקים ועיי' בש"ע סי' ש"ל סעי' ב' ולענין קבלן כתב הטור בסי' של"ג וז"ל קבלן אינו יכול לחזור בו ואם חוזר בו ידו על התחתונה ואם הוזלו פועלים הריוח לבעה"ב והיינו משום קנס דלא הי' לו לחזור ולענין שתלא דהוא אריס וקבלן דהא אין חילוק בין אריס ושתלן ומקבל שדה אלא בזה דהמקבל הוא הנותן ההוצאות אזי אינו נותן לבעה"ב אלא מחצה או שליש משא"כ ארים דבעל השדה נותן ההוצאה והזרע דאז אינו מקבל האריס אלא שליש כמו שכ' התוס' שם דף ק"ג הובא בסמ"ע סי' ש"כ ס"ק ד' אבל בגוף הדין אין חילוק ביניהם כידוע ואפ"ה פסקו הפוסקים דיכול לחזור בלא רשות בעה"ב ואם יכול השתלן להשיג אריס אחר במקומו בפחות הריוח לשתלך ע"ש בש"מ ד' ק"ט ואי אשכח אריס דנחית בבציר מתלתא כל מאי דמנכי לי' שקיל שחלא וכו' עכ"ל ולא קנסינן לי' והיינו משום דבאמת רשאי הוא לחזור הרי להדיא דאין דינו כשוכר בכסף או בפירות דהא יכול לחזור בו משא"כ בשוכר ואף דחזינן דלא נמטייה לבעה"ב פסידא מה בכך הא בשוכר שדה קי"ל דאפילו במקום שאין הפסד לבעלים אפ"ה אין רשאי להשכיר לאחר עיי' בסמ"ע סי' שט"ו ושט"ז סעי' א' מטעם דאינו יכול לסבול דעת אחרת והכא הא אם השתלא תוזר בו צריך הבעה"ב להעמיד אריס אתר במקומו דהא מיירי דעדיין ליכא שבחא רק שהשבח יהי' אח"כ כדמשמע התם בסוגי' ואף לענין אריס אית' ב"ב ד' מ"ו דלא עביד אינש דנחתי אריס