אבן שתיה רא

שמא יפסיד לאחרינא הוא דוקא אם ההפסד הוא בדבר שכבר זכה בו והוא שלו מתחלה דומיא דמחיצת הכרם שאוסר כרמו שהי' שלו מכבר אבל בשביל מה שהפסיד רווחו הבא ממקום אחר לא מהני דלא לקונסו היכא דמזיק במזיד אף אם הוא היזק שאינו ניכר

וראיה לדבר מדגרסי' בב"מ ד' נ"ח על המשנה דהקדשות אין בהן דין שומרין ופריך הגמרא מהא, דתנן השוכר את הפועל לשמור את הפרה ואת התינוק אחריותו עליו אלמא דיש דין שומרין בהקדש וכתבו שם התוספות דהא דתנן שומר חנם אינו נשבע ה"ה דאיני משלם אם פשע והוכיחו מהא דפריך מהשוכר את הפועל לשמור את הפרה וכו' ולא משני כשפשע אע"כ דאף על פשיעה פטור ע"כ. וזה ברור דע"כ כוונת התוס' במה שנסתפקו אם הן חייבים בפשיעה היינו שיתחייבו מדין מזיק ובאו לאפוקי משיטת הרמב"ם והראשונים שכתבו שפשיעה בשומרים דינו כמזיק וא"כ קשה האיך הוכיחו זאת מהשוכר את הפועל לשמור את הפרה והזרעים דהא בודאי אף אם נאמר דפושע מזיק הוא מ"מ בודאי לא גרע הוא משאר מזיק והכא בלשמור את הפרה והזרעים שעיקר השמירה שלא יפסלו במלאכה או בטומאה הוא היזק שאינו ניכר כי הוי ממש כמו המטמא והמדמע והמנסך ואם כן לשיטת התוספות בב"ק דף ק' שם דהיכא דהמזיק ג"כ מפסיד לא קנסו בהיזק שאינו ניכר וה"נ הרי השוכר את הפועל קתני שהוא בשכירות ובודאי אם לא ישלים פעולתו לשמור כראוי כפי המוטלת עליו יפסיד שכרו ממילא שוב אין לקנסו כדי שלא יפסיד לסברת התוס' כיון שהוא היזק שא"נ אבל בהיזק ניכר יכול להיות שפושע דינו כמזיק וחייב ואין לומר שכונת התוס' להוכיח אליבי' מאן דס"ל היזק שאינו ניכר שמי' היזק דאז מדאורייתא חייב ולדידי' אין חילוק בין אם הוא מפסיד ג"כ או לא זה אינו דהא הסוגיא אזלי אליבי' דרבה ורבה הא סובר דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק כמו שכתבו התוס' בגיטין שם וב"ק דף צ"ח ע"ש וא"כ מנלן דפשיעה בהיזק ניכר יהי' פטור אולי באמת דינו כמזיק וחייב אע"כ דבמה דמפסיד השכירות כיון דהאי ריוח בא לו מעלמא אין זה נקרא פסידא שלא יקנוס אותו במזיד לכך הוכיחו התוס' שפיר נמצא לפי"ז עולה יפה הראי' של רע"א מהא דיי"נ ועיי' בשעה"מ שם סי' ס"ו

מיהו עדיין יש להבין דבגיטין שם דף נ"ד בההוא דאתא לקמי' דר' אבוה אמר לי' ס"ת שכתבתי לפלוני גוילין שלה לא עיבדתים לשמה דאמרינן מתוך שנאמן אתה להפסיד שכרך נאמן להפסיד הס"ת וקשה דהלשון מתוך שנאמן להפסיד שכרך דמשמע דאינו מפסיד אלא השכר הא הסופר חייב לשלם ג"כ בעד כל הס"ת וגם בעד הקלף שהפסיד ועוד דהא לפי לשון הגמרא משמע שאם הי' כותב בחנם לא הי' נאמן דהא אינו מפסיד מידי ובאמת הי' לו להיות ג"כ נאמן דהא צריך לשלם בעד הפסד הקלף והי' לו לומר מתוך שהפסיד לנפשי' נאמן גם כן על של חבירו וממילא הי' הדין גם כן בכותב בחנם על קלף של חבירו ועיי' בשו"ת מ"ע שהקשה כן ותירץ דבאמת פטור על הקלף ע"פ דברי התוס' ב"ב הנ"ל דבמקום דמפסיד לנפשי' אז לא קנסו בהיזק שאינו ניכר וה"נ היזק שאינו ניכר הוא אם עיבוד הקלף לשמה או לא והלכך מאחר שהפסיד השכר ממילא פטור על הפסד הקלף דלא שייך לחייבו משום שלא יהא כ"א הולך ומפסיד ס"ת של חבירו דאין חוששין לזה דבודאי לא יעשה כן שלא להפסיד שכרו לכך אמר ר' אבוה מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן להפסיד ס"ת דדוקא בשביל השכר משא"כ הפסד הקלף באמת אינו משלם מאחר שהוא היזק שאינו ניכר ע"ש הרי להדיא היפוך דברינו דאפילו אינו דומה לגמרי למחיצת הכרם שמפסיד מה שהי' שלו כבר רק שמפסיד השכירות נמי לא קנסו וא"כ אזלו לה הראי' מהא דסי' קכ"ז והקושיא שהקשתי על דברי התוספות דמה מייתי ראי' מלשמור את הפרה הא התם הוי היזק שא"נ יכולין לתרץ כפי מה שראיתי בס' שעה"מ סי' ס"ו על הסוגי' דב"מ הנ"ל דהיכא דקיבל על נפשי' לשמור בפירוש אף מהיזק שא"נ אז חייב מזיק או פושע אף בהיזק שאינו ניכר ע"ש. וכן כתב נמי המ"א הלכות שומרים סי' ל"ה ע"ש

ובזה ניחא לי נמי בהא דאמרינן ביבמות דף מ"ו דרב אשי הוה לי' ההוא עבדא ובעי לאטבולי' ומסרי' לרבינא ולרב אחא ברי' דרבא ואמר להו חזו דמינייכו קבעינא אם יקדים הוא ויטבול א"ע לשם בן חורין וכן הוא ביו"ד סי' רס"ז סעי' ט' ויו"ד. דאם טבל עצמו לשם בן חורין חייבים הם שלם מחמת דיני דגרמי ועיי' במ"א בהלכות שומרים סי' ה' שהוכיח מכאן דהיכא דקיבל על עצמו בפירוש לשמור ולשלם אז חייב לשלם אף בדברים שנתמעטו מדין שומרים דהא עבדים אין בהם דין שומרים ע"ש אבל קשה דהא הוי היזק שאינו ניכר אם אמר בשעת הטבילה לשם עבד או אמר לשם בן חורין וא"כ אמאי חייב ע"ש ועוד קשה יותר לפי מה שהסכימו דבכל מקום דפטור במזיק גמור בשוגג אז בשומר שפשע ג"כ פטור משום דשומר דפשע לא עדיף ממזיק בשוגג עי' בנה"מ סי' שס"ג וא"כ לפי שיטת הירושלמי דמזיק שעבודו אינו אלא משום קנסא ובשוגג פטור ועיי' בקצות סי' שפ"ו ס"ק ה' שפסק כן להדיא לפי"ז למה חייבים המטבילים לשלם הא הם לא עשו כלום רק שפשעו במה שלא הניחו משא על ראשו בעת הטבילה וע"י זאת נתבטל השעבוד של בעה"ב שהי' לו על מעשה ידיו וזה לא הוי אלא פשיעה בדבר שמזיק ממש בשוגג פטור ולמה חייבין המטבילים לשלם בשלמא בש"ע לא קשה דהתם מיירי דהב"ד בעצמם הטבילו אותן שלא מדעת בעלים ודמי למזיק ממש דמי בקש זאת מידם לטבול אותו כן משא"כ בגמרא הא צוה להם רב אשי לטובלו רק מה שאמר מנייכו קבעינא כפירוש רש"י שלא יקדים העבד בעצמו ויאמר לשם בן חורין וא"כ השומרים לא הוו אלא כמו פושעים ולמה חייבים הם לשלם וגם קשה קצת הא מזיק שעבודו של חבירו לא מיירי אלא דוקא באפותיקי מפורש משום דאין גובה משאר נכסים ואז הוי מזיק ממש משא"כ באפותיקי סתם הא כתב הרשב"א והר"ן דאינו חייב משום דלא ברי הזיקו דהא יכול לגבות משאר נכסים עיי' בש"ך ת"מ סי' שפ"ו ס"ק י"ב וה"נ דהא העבד מחוייב לשלם מה ששלם האדון בעבורו כדאית' שם וא"כ לא ברי כ"כ ההיזק דילמא ירויח וישלם אבל לפי סברא הנתבאר ניחא דהא קיבלו עליהם לכתחילה לשומרו מהיזק שאינו ניכר היינו כדי שלא יזכה בעצמו לבן חורין לכך חייבים אף על היזק שאינו ניכר ואם נאמר כן אז אפשר דבנ"ד חייב אף על הריוח לשיטת הריטב"א והראב"ד ואינו יכול לומר הרש"ל ולא פטרינן לו נמי משום היזק שאינו ניכר דהא בעובדא דב"מ דף ע"ג לכך חייבו הריטב"א על הריוח ולא נקרא מבטל כיסו כתב שם דהיינו טעמא משום דעיקר סמכותו הי' עליו לקנות בזול ולהרויח א"כ ממילא נעשה שומר ופועל על הריוח ע"ש הרי להדיא דעשו כאלו נעשה שומר על היזק שאינו ניכר דהיינו הריוח ולפי דעת המחברים האלו היכא דנעשה ונשתעבד מהיזק שאינו ניכר חייב בכל אופן הכי נמי חייב אף אם הסחורה בעין ואינו יכול לומר הרש"ל ופשוט הוא לדעתם

מיהו לדעתי קשה להוציא ממון ע"פ סברא זו כי באמת לא מצאתי עדיין ראי' ברורה לסברא זו כי הראי' שהבאתי מיבמות דף מ"ו אינו אלא אם נאמר דהמזיק שעבודו של חבירו פטור בשוגג כמו שכתבתי אבל באמת אין זה מוסכם כי אף להירושלמי שכתב בהא דנחלקו רשב"ג וחכמים בגיטין דף מ' במזיק שעבודו של חבירו אם הוא רק משום קנסא מ"מ הכל מודים דהכא קנסו אפילו בשוגג ולא דמי להמטמא והמדמע דבשוגג פטור משום דהתם יכול לומר לו הרי שלך לפניך שהרי עדיין עומדת ברשות הבעלים משא"כ שעבוד כגון שחררו לא שייך לומר לו הרש"ל דהא כעת אינו עומד