אבן שתיה ר

שם היטב בדברי הרא"ש לענין גדישין של ישראל דהוי מטמרי בו פלשתים אם מותר לשורפן ע"מ לשלם וכן הוא בח"מ סי' שע"ח ואף במקום סכנה נמי אסור דדמי זאת לגניבה וגזילה ע"ש בסמ"ע שנקרא רשע אמנם היכא דהתנה מעיקרא שאם יגרום היזק ישלם לו וחבירו נתרצה בודאי רשאי לעשות כן דהא כל תנאי ממון קיים הלכך זה הוא ממש הדין של הרא"ש והריטב"א והנמק"י בהא דזולשפט שהם מיירי שהתנה שאם לא יקנה ישלם לו וכן בהא דאם אוביר ולא אעבד הא איכא ג"כ תנאי שישלם לו וכיון שאם לא ישלם יהי' רשע ואם ישלם לא יעשה שום עבירה במה שהפסידו אנן סהדי דגמר ומקני ושעביד נפשי' כדין שאם יפסיד ישלם ועדיף יותר מהא דמתנה ש"ח להיות כשואל דהתם ליכא רק כדי דליקום בהימנותיה ומכש"כ הכא דלא להוי רשע וכן בהא דהטעו את הפועלים דכיון דאחר שישלם להם מה שהפסידה לא עבד מעולם שום איסור אמרינן ג"כ דשיעבוד נפשיה משא"כ היכא דלא התנו מעיקרא דאז מאחר דבין כך וכך נקרא רשע במה שהזיק את חבירו הלכך כיון דע"י התשלומין לא יתקן את אשר עבר עד אשר ימחול לו שוב לא אמרינן בזה דשיעבד נפשי' לשלם וחוזר הדין לכל דין גרמא בניזקין שפטור ומש"ה נמי פסק הטור בסי' ש"ת בכתף שהוסיפו על משאו והוזק אינו חייב רק בנזק ולא בשבת משום דגרמי בשבת פטור היינו משום דהתם נמי לא התנו לשלם לו בעד שבתו וכיון דנעשה ע"י גרמי אז לא נקרא השבת רק בשם גרמא וגרמא בניזקין פטור משא"כ שבת דפועלים כיון שהוא ע"י תנאי לשלם לכך חייב אף על שבחו ואף שהרא"ש בפ' האומנין כתב כי מחוייב לשלם משום דהוי גרמי היינו קושטא דמלתא נקט דלדעתי' הוא חשיב גרמי ממש כאשר כתבתי לעיל אבל באמת אף אם היה גרמא נמי הי' חייב מאחר שהתנו

וראיתי בהגהות מרדכי דב"מ פ' א"נ שכתב בהא דזולשפוט דמיירי שהקנה לו בקנין דוקא שבאם לא יקנה ישלם לו ע"ש ומבואר מדבריו שהוא פליג על המרדכי דפ' הגוזל הנ"ל ולשיטתו ע"כ צריך לומר דהא דחייבו בפועלים לשלם אף דלא הוי שם קנין היינו משום דהוי שבת דאדם וסבר דגרמי דשבת נמי חייב וא"כ לא סבר נמי להא דהרמ"ה בכתף שהוסיפו על משאו דלשיטתו חייב נמי בשבת היוצא לנו מדברינו דאינו חייב על גרמא דמניעת הריוח אא"כ התנו דוקא ולשאר פוסקים דוקא שהתחייב נפשי' בקנין ופועלים שאני משום שהוא שבת דאדם וא"כ בנ"ד דכולהו ליכא בודאי פטור מהפסד של יום השוק ואף שבכאן כבר קנה והתכוין להקנות למהמשלח וא"כ כשפשע פשע בסחורה של המשלח הא כבר הסביר לנו המל"ט והנב"י חלק יו"ד סי' ס"ט דאף דכתבו התוס' בכתובות ד' מ"ז דלא אמרינן אומדנא רק אם הדבר תלוי בי' לבד אבל אם תלוי באחרינא כגון הקונה בהמה ונמצאת טריפה לא אמרינן דאדעתי' דהכי לא קנה משום דתלוי ג"כ באחרינא מ"מ בדבר שאין כאן עדיין קנין גמור אמרינן אומדנא ע"ש בדבריהם וא"כ ה"נ מאחר שבאמת לא קנה קנין גמור כי מאחר שהשליח קנה במעותיו בעינן דוקא זיכוי ע"י אתר כדאית' בש"ס רק דאמרינן כדי דליקום בהימנותא דהתכוין להקנותו שוב מאחר דאיכא אומדנא כזו יכול לחזור בי' ולומר אדעתי' לשלם לך הריוח לא הקניתי לך בכדי להפסיד על ידך כנלע"ד

סימן פ

תשובה. עוד להרב הנ"ל במה שמפלפל אי אמרינן בשומרין שפשעו שחייבין על היזק שאינו ניכר אי מצי אמרי הרי שלך לפניך היא מחלוקת ישנה בין הפוסקים הגדולים ועיי' בש"ך בסי' שס"ג ודעת המ"א בסי' תמ"ג דאמרינן בשומרין הרי שלך לפניך ועיי' בנה"מ שם שהסכים מסברא דהיזק שנעשה בבית שומר אפילו בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכונה דהא הוא שוגג ובהיזק שאינו ניכר מבואר בגיטין דף נ"ג דבשוגג פטור מש"ה פטור נמי השומר דהוי היזק שאינו ניכר והנה מדבריו מבואר דאף במקום דלא שייך לומר הש"ל כמו בעובדא דידן דהמשקה הוא בבית התופס ואינו בידו לומר לו הרש"ל פטור בהיזק שאינו ניכר משום דבזה שפשע לחוד לא נקרא עדיין מזיק ממש

וראיתי בהגהות רע"א בא"ח סי' תמ"ג שמביא ראי' לשיטת מג"א מהא דאיתא ביו"ד סי' קכ"ז סעי' ב' דאם עושה עם חבירו ביין ואמר לו שנתנסך יינך דאם שכרו הרבה אמרינן מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן לאסור היין. אבל אם שכרו דבר מועט אינו, נאמן אחרי דאין בידו ע"ש וקשה אף אם שכרו דבר מועט מ"מ מאחר דפשע בשמירות היין הרי חייב לשלם בעד היין שהוא הרבה וא"כ נימא נמי מתוך שנאמן להפסיד לנפשי' נאמן לאסור אלא ע"כ שאין שומר שפשע חייב לשלם אם פשע בהיזק שאינו ניכר משום שאין דינו כמזיק ממש שחייב כה"ג ע"ש

והנה לכאורה יש לדחות ראי' זו דבאמת י"ל שומר שפשע חייב אף על היזק שאינו ניכר רק דהכא שאני דאפילו מזיק ממש כה"ג נמי פטור מטעם דהתוספות ב"ב דף ב' ע"ב ובב"ק דף ק' כתבו דהיכא דהוא בעצמו נמי מפסיד לא קנסו בהיזק שאינו ניכר משום דשוב אין כאן הטעם שלא יהא כ"א הולך ומפסיד לחבירו מאחר שהוא נמי מפסיד ע"ש ופשוט הוא דהתם אין שום חילוק בין אם מפסיד רב או מעט דהא הראי' שהביאו התוס' ממחיצת הכרם שנפרצה אין שום חילוק בגמרא כמה שוה הכרם שלו והיינו מטעמא דדוקא התם בגיטין ד' נ"ג מחלקינן בזה בין שכרו מרובה או מועט משום דהא לא מיירי כלל הגמרא לענין התקנה שלא יפסיד אחד לחבירו רק דהתם מיירי בבא להעיד ולאסור את של חבירו לאחר שיצא מת"י בזה אמרו חכמים שאין אדם נאמן בזה אלא דוקא היכא דמפסיד לנפשי' הרבה דאז אמרינן חזקה דקושטא קאמר ונתנו גבול בזה שאם ההפסד שלו שוה כמעט להפסידו שרוצה להפסיד לחבירו אז על ידי כן דינו בזה כבעל דבר עצמו כיון שחלקו שוה להבעה"ב ונאמן כמו שכתבו שם הראשונים וז"ל הריטב"א שם דהפסד שכר של כתיבת הס"ת קרוב הוא לדמי כל הס"ת לכך נאמן אבל הכא שאינו מפסיד אלא דבר מועט אינו נאמן להפסיד לחבירו ע"ש וע"כ גם התם מוכרחים אנו לומר דאינו נפק"מ בין אם מפסיד מעט או הרבה רק דעיקר הנ"מ הוא בין אם הפסידו קרוב להפסד של הבעה"ב דאז דינו ג"כ כבעה"ב כמו שכ' הריטב"א ובין אם אינו כן דאמר התם בסוגי' שאם יפסיד כל שכר של הס"ת נאמן ואם אינו מפסיד רק שכר כתיבת האזכרות אינו נאמן ע"ש ואם כפשוטא הוא תמוה דמה גבול נתנו חז"ל בזה הא מצינן כמה פעמים בס"ת יקרה מאד מקלף ולבלר נאה דהאזכרות שי כל הס"ת שוה יותר משאר ס"ת שלימה שאינה כ"כ מהודרת וגם בגוף הענין מאן מפיס בזה הא הכל הוא לפי מה שהוא אדם כי יש עני שיקר אצלו אף הפסד של האזכרות ויש עשיר שאינו מקפיד אפילו על הפסד מרובה אלא דע"כ לא תלי בגוף השיווי רק עיקר הדבר הוא דלא נתנו לו חכמים נאמנות לאסור את של חבירו לאחר שיצא מת"י אם לא שמפסיד ג"כ לנפשי' קרוב להפסידו של חבירו אז ניכרין הדברים שאומר אמת כמש"כ הריטב"א משא"כ במה שחידשו לנו התוספות דמקום שמפסיד לנפשי' לא חששו שמא יפסיד לאחרים דעיקר הטעם הוא משום דאין דרך האדם להזיק לעצמו בכדי שיגע ג"כ היזק לאחרינא מטעם דאדם חס על ממונו בזה כל היכא דאיכא לו ג"כ פסידא לא חששו חז"ל ואין נ"מ בין רב למעט וברור הוא לפי"ז שוב אין ראי' מהא דיי"נ משום דאף אם נימא דפשיעת שומר דינו כמזיק מ"מ בזה הא אף מזיק ממש נמי פטור בהיזק שאינו ניכר

אמנם עדיין יש לתרץ דברי רע"א משום דעד כאן לא כתבו התוספות דבשביל שיפסיד ג"כ לנפשי' לא חששו