אבן שתיה קצג

בגזבר איכא האי טענה דלתקוני שדרתיך וכו' ועיי' במעילה דף י"ג בהקדיש בור ונתמלא מים דאמרינן דמועל בו ולא במה שבתוכו שהקשה שם התוס' דליקנו הקדש המים מתורת חצר ותירצו דכיון דחצר מתורת יד אתרבאי ואין יד להקדש והקשה שם התוי"ט דליקנו מתורת שליחות דהא גם בהקדש יש דין שלית ותירץ כיון דהגזבר רק דין שלית יש לו אינו יכול לקנות להקדש ע"י חצירו ע"ש ועיי' בנה"מ בסי' ר' מה שתירץ בזה מכל זאת מבואר דגם גזבר אין דינו רק כשליח בעלמא דהא בבעלים מהני אף כה"ג עיי' בר"ן בנדרים דף ל"ד ע"ב כנלע"ד

סימן עז

נשאלתי מרב גדול אחד בשטר צוואה שנכתב בזה"ל בל המטלטלין והחפצים שייכים לפלוני אם גם מקומות ביהכ"נ בכלל זה משום ביון דדי היה לו לכתוב כל המטלטלים לחוד וכתב ג"כ חפצים אמרינן לישנא יתירא לטפויי אתי או דילמא לא בא רק לרבות ספרים שאינם כ"כ בכלל מטלטלים עכ"ד

תשובה הנה כת"ר קיצר בזה דאי מיירי שהמטלטלין והחפצים הם עדיין ברשות כל היורשים הא ידוע הוא מה שכתב הרשב"א בח"א בסי' ע"ר והובא בב"י סי' ס"א לדרוש לישנא יתירא אין בנו כת לדון בזה בדמיונות לדמות מילתא למילתא אלא במקום שאמרו דדנין לישנא יתירא אמרו ובמקום שלא אמרו לא ידעינן מה לדון בו והביא ראי' מהא דאמרינן ב"ב דף ס"ט האי מאן דזבין ארעא לחבירו צריך למכתב לי' קני לך דיקלין תאלין והוצין ואע"ג דאי לא כתב, לו הכי קני אפילו הכי שופרי דשטרא הוא ע"כ הרי דלא אמרינן לישנא יתירא לטפויי איזה דבר קאתי רק אמרינן דלשופרי דשטרי בעלמא הוא ע"ש. הן אמת שגדולי הראשונים חולקין בזה על הרשב"א כאשר יבואר אי"ה לקמן מ"מ הא הנכסים בחזקת היורשים קיימא וא"כ מי יכול להוציא מהמוחזק נגד ספיקא של הרשב"א וכן פסק להדיא הכנ"י סי' ק"א ע"ש ובוודאי שאלת כת"ר הוא באם האיש ההוא תפוס ועומד הוא בהנכסים ובזה בודאי צריכי עיונא

והנה הרבה מהמחברים הקשו דברי הרשב"א אהדדי מכאן להתשובה שהביא הב"י משמו בסי' שט"ו דהתם מבואר מדבריו שגם אנן מדנפשין נמי דייקינן לישנא יתירא ע"ש ועוד מתשובות אחרות של הרשב"א דסתרי אהדדי: וראיתי בנוב"י מהד"ת חלק אה"ע סי' ק' שמחלק בין אם הוא צריך לכתוב את התנאי רק שכתבו בלישנא יתירא בכפל מילות כיון שעכ"פ מוכרח הוא לכתוב התנאי רק שכתבו שני פעמים בזה לא דרשינן לישנא יתירא אבל היכא שאין צריך לכתוב התנאי כלל שהתנאי ממילא מובן והוא כותבו אמרינן דלטפויי קאתי ע"ש שהאריך בזה אבל מה אעשה כי לא הבנתי כלל דבריו בזה הלא עיקר הוכחת הרשב"א הוא מהא דב"ב ס"ט בכתב דיקלין והוצין והתם הא כתב דבר שלא היה צריך לכותבו כלל דהא בלאו הכי קונה הכל ואפילו הכי מבואר הוא מהגמ' דלא דייקינן בזה דלטפויי קאתי וכמדומה לי שזה גרם לו שלא עיין אז בגוף התשובה. והכנ"י תירץ דנפק"מ הוא בין להוציא או להחזיק דאם היתור לשון הוא בשביל מי שבא להוציא אזי מספיקא לא מוציאין מן המוחזק אלא דוקא בהני יתור לשון המוזכר בגמ' משום דלא ברירא לנו כ"כ אם בא לטפויי אי לא אבל אם הלישנא יתירא הוא בא לזכות להמוחזק אז בכל מקום סמכינן אנן על יתור הלשון ע"ש שמביא כן בשם הרדב"ז ח"א סי' פ"ז שכתב שתירוץ זה הוא המובחר שבכולם

מיהו עדיין יש לדקדק ע"ז מדברי תשובות הרשב"א הובא בב"י ח"מ סי' שט"ו בראובן שהשכין ביתו לשמעון על זמן בנכייתא והתנה שאם לא ישלם לו בזמנו יש לו רשות לשמעון לתבוע חובו או לדור בו הוא וסייעתו או למשכנה או השכירה למי שירצה ועתה מת ראובן והניח יתומי' קטנים בענין שאין לו רשות לתבוע חובו עד שיגדלו והאפטרופוס טוען שאין לו רשות להשכיר רק לבעה"ב אחד שאין ב"ב יותר מב"ב של שמעון והשיב הרשב"א דכיון דהי' די לו לכתוב שיש לו רשות להשכיר ביתו ותו לא וכתב ג"כ למי שירצה דרשינן לישנא יתירא לטפויי אתי ומותר להשכיר אף למי שב"ב מרובים ע"ש והא התם קי"ל דמלוה על המשכון אין לו רק שעבוד וכל ספק שנופל בין הלוה והמלוה עבור המשכון בעל המשכון נקרא מוציא מחבירו כדאיתא בסי' ע"ב סעיף י"ז ומכש"כ במשכנתא של קרקע בודאי הבעלים נקראים מוחזקים כנגד המלוה משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת כדאיתא להדיא בב"מ דף ק"י ובח"מ סי' שי"ז דאין המלוה נאמן בטענתו נגד הלוה אף שהמשכון ת"י משום דקרקע בחזקת בעלים קיימא הרי דאף להוציא נמי אמרינן דלישנא יתירא לטפויי קאתי וע"כ צ"ל אליבא דהכנ"י דמ"מ כיון שהמשכון הוא ת"י אף כה"ג נמי אמרינן לישנא יתירא לטפויי קאתי אמנם לדעתי נראה יותר שהרשב"א שם בתשובה לא סמיך על סברא זו לחוד רק על עוד הטעמים שכתב שם כדרך כל בעלי פרי התשובות הראשונים כידוע עיי' ש"ך ח"מ סי' ע"ב. וזה נראה עיקר למעיין שם אמנם דעת הר"ן ושאר גדולי הראשונים הובא בב"י שם בסי' רמ"ח וכן הוא בש"מ בב"מ דף מ"ט דמחלקים שם דעד כאן לא, אמרינן דלטפויי אתי אלא דוקא היכא דהלישנא יתירא הוא טובת המוכר משום דאי מספקא לן בלשון השטר באיזה ספק אז היה הדין נותן שהדין הוא עם המוכר משום דהוי מוקמינן החפץ בחזקת מרא קמא ואם כן למה הוסיף בלשון השטר דליכא למימר שהיה חושש אולי יתהווה לנו איזה ספק וכתב כן בשביל שופרא דשטרא כמו שכתב הרשב"ם הא לענין המוכר לא צריכין לזה דהא אם יהי' לנו איזה ספק יהי' הדין עם המוכר הילכך אמרינן דודאי לטפויי איזה דבר קאתי משא"כ אם התנאי הוא לטובת הלוקח לא אמרינן כלל דלטפויי קאתי רק דאמרינן דכתבו כדי לברר היטב משום חשש ב"ד טועין ואינו רק שופרא דשטר והיינו הא דב"ב דף ס"ט לענין הוצין דיקלין המבואר לעיל דהתם נמי הכתיבה לא באתה רק בשביל הלוקח עיין שם

אמנם לפי"ז יש להבין עדיין במה יתרצו קושיית הרשב"א בסי' ע"ר שם שגם הוא הביא מתחילה תירוץ של הר"ן ומדחה זאת מהא דב"ב דף קל"ח באומר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובו כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ומקשינן ודילמא כראוי בחובו קאמר ומפרקינן הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירא והא התם להוציא מיד המוחזק הוא ואפילו הכי דרשינן לטפויי ע"ש ונראה לתרץ ע"פ מה שכתבתי במקום אחר שיש חילוק בין אם הוא עוסק בתנאי ההוא ובדבר ההוא והוא מייפה אותו ג"כ כגון הא דאיתא בב"ב שם שכתב לו המוכר שמוכר לו דיקלין הוצין וכו' או כגון הא דמבואר בסי' ע"א שכתב הלוה להמלוה שיהי' נאמן עליו בלא שום שבועה קלה ותמורה וגלגול בעולם שכתבו הפוסקים שם נמי דלא מהני בזה היתור לשון מידי והיינו נמי מהאי טעמא משום דסתם קרקע הוא עם אילנות ג"כ כדאיתא שם בגמרא וכן סתם נאמנות הכוונה בלא שבועה הילכך כיון שהוא עוסק ומדבר עבור האילנות או עבור הנאמנות אז הדרך לייפות ליתר ביאור וגם מזדמן הוא כמה פעמים שהסופר כותב זאת מדעת עצמו בשביל יפוי המליצה כי בדבר שהוא עוסק בו הדרך הוא להאריך בזה ולבאר באר היטב בשביל אנשים הטועין כמו שכתב הרשב"ם שם דף ס"ט משא"כ אם נכתב בתוך השטר לשון מחודש שמתחילה לא דברנו מזה כלל או אם הוא באופן דלא שייך כלל זאת ליפוי הלשון בזה בודאי דייקינן לישנא יתירא אף להוציא מן המוחזק והיינו הא דב"ב