אבן שתיה קפו

תחת הדוכס כי אין לומר מטעם גרם היזק שבני הכפרים גורמים דהא בצ"צ שאלה ל' בענין ישראל שקנה מנכרי כלי כסף וניכרים הם שהם של הכומרים ומכרם לישראל אחר ועתה נאלצים להתפשר עם הכומרים. ומתחייב הצ"צ את היהודי הראשון והשני לשלם א' מטעם שהוא היזק דרבים ב' שבכל עת יכול לסלק ההיזק ג' כי בכאן הם פושעים כי החפצים היו ניכרים שהם של הכומרים ובזה מחלק מתשו' רלב"ח סי' ה'. וא"כ בכאן שאין בזה כלל מה' ג' טעמים כי בכאן אינם פושעים וא"כ מדוע מחייב אותם ההגמ"ר אלא ע"כ צריכים אנו לחלק כי שם מפסידים ממון ממש דהא צריכים לשלם מכיסם ולכן צריך כל הג' טעמים אבל בזה הא אין לבני הכפרים שום היזק כי היושבים תחת הדוכס יסלקו להם היזיקם וע"כ דעיקר הטעם הוא רק משום דכופין על מ"ס והלא בכופין על מ"ס קי"ל דבעלילה כ"ד יכול לבטל כמו דאמרינן בב"ב דף ז' לא בעינא דאיטרח. ואף כי שם הוא משתמש אך בתיבנא וציבא ומכש"כ כאן שהם עוקרים דירתם וטלטולא דגברא איכא בודאי אין בזה משום כופין על מ"ס וע"כ נצרך לחלק כי במקום שיש רק תועלת לחבירו אז אמרינן כי בעלילה כל דהו אין בו משום כופין על מ"ס אך במקום שימטא היזק לחבירו לא יכול בעלילה כ"ד לבטל טענת כופין על מ"ס. ולכן כ' ההגמ"ר שבני הכפרים מחוייבים לדור תחת הדוכס אף שיש להם טרחא

ובזה מיושב קושית השער משפט סי' קנ"ג שהקשה דברי הרא"ש אהדדי דכאן במרזב כ' הרא"ש דהא דאינו יכול לשנות את המרזב מרות לרוח אחרת מיירי דוקא כשיש קפידא לבעל המרזב ובפ"ק דב"ב כ' הרא"ש והביאו הטור בסי' קע"ד דאחין או שותפין שבאין לחלק את השדה וליטול כ"א חלקו דאם אמר אחד תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהי' סמוך לשדה שלי ויהי' הכל כמו שדה אחת אין שומעין לו אלא צריך להעלותן בדמים שיתרצה חבירו ואין זה מד"ס משום דמצי אמר שאם יפול הגורל דזה השדה הוא שלי אז יהיה לי הזכות שלא אחלוף עמך אלא בדמים יקרים הרי מבואר דבדבר שיש לו זכות ויכול ליטול דמים בעד זה אין בו משום מד"ס ע"ש אבל לדברינו ניחא כי שם באחין הוא מבקש תועלת וטובת הנאה מחבירו משום הכי הדין הוא דכל שיש לו איזה זכות לבקש מעות בעד זאת אין בו משום מד"ס משא"כ במרזב כיון שע"י כן נפסד בעל החצר ע"י מרזב שלך הלכך כל שאין לבעל המרזב הפסד לשנות מקום המרזב יש בזה משום מד"ס

נמצא בנ"ד שיש לחבירו היזק ממון שרוצה לכופו לעשות מחיצה ובזה שצריך לעשות מחיצה מדוע יחייבו הלא הוא אינו פושע (ויש להבין כי מדברי הצ"צ משמע שיש חילוק בין יחיד לרבים) וע"ד מה שכתבתי במכתבי הראשון שיתן לרבים ד' אמות קרקע קצרתי שם כי כת"ר לא בירר את לשון שטר החלוקה וגם עתה אקצר כי לדעתי כן הוא שאם בשטר אינו מבורר שגם אם יהי' החצר אינו שלו לא יוכל לפתוח חלון. נוכל לדמות זאת להא דבבא בתרא דף ס"ג בהא דישראל שמכר שדה על מנת שמעשר ראשון שלו אם מכר הלוקח לאחר בטל התנאי ולהא דנדרים בהא קונם לביתי שאני נכנס שאם נפל הבית או מכר מותר לכנס וגם בכאן כאשר בארתי שאינו מחוייב לגדור אז כאשר יהי' החצר של רבים יכול לפתות החלון דנעשה חצירו של אתר כנלע"ד

סימן עה

שאלה בראובן שמסחרו בעיירות וכל זמן שהי' נצרך מעות היה מקבל משמעון לזמן והי' נותן לו עבור זאת ריוח קצוב מחמת שלא ידע כי יש בזה איסור גמור ובתוך כך קיבל שמעון מראובן בעד המעות שקצב עמו סחורה מחנותו. ועכשיו כאשר נודע לו שהוא איסור דאורייתא רוצה שמעון להחזיר לו הסחורה באמרו כי תנאי מפורש הי' שאם לא הי' צריך לקבל הריוח לא הי' לוקח הסחורה וגם שיחזיר לו הלואתו ואף שהוא עדיין בתוך הזמן מ"מ הא לא הלוה לו אלא אדעתי' דריוח וכיון שאין לו ריוח תובע להחזיר לו מעותיו

תשובה גרסינן בב"מ דף ס"ה האי מאן דמסיק תריסר זוזי דריביתא ואגר לי' חצר דמתגרי בעשרה בתריסר כי מפקינן מיני' תריסר מפקינן ופריך בגמ' ולימא ליה כי אגרנא הכי דהוי משתרשא לי דהא בריוח בא לידי השתא כדאיגרא כ"ע הוא דאגרנא משום דאמר ליה סברת וקיבלת ע"כ הגמ'. והנה בגמ' אינו מבואר האיך מיירי או דאגר מיניה החצר סתמא או דמיירי אפילו שאמר לו בפירוש שהוא שוכר החצר בשנים עשר משום שברווחא בא לידו ואפי' ע"ז אומר ג"כ רבא דהא סברית וקיבלת או דוקא בסתמא מיירי רבא והנה גמ' זו לכאורה אינו מובן דהא באמת יש להבין טעמא דרבא בזה דאמר סברית וקיבלת ואמאי אינו נאמן לומר דעד כאן לא סבר וקיבל אלא בשעה שהי' לו ריוח וגם אינו צריך לשלם מכיסו משא"כ לשלם מכיסו יותר מהמקח בלא שום ריוח לא נתרצה וכסברת רב אתא מדיפתא ע"ש וכן מצאתי שהקשה כן המל"מ מפ"ח מהלכות מלוה ע"ש ואין לומר שסברת רבא הוא משום דאין אדם נאמן לומר שטעה היה בדין וסבר שלא יצטרך להחזיר הריבית משום דבזה אין אדם נאמן שלא ידע הדין ובדבר זה הארכתי לעיל זה אינו דהא איתא ביו"ד סי' רל"ב סעי' י' והוא מר"י דאם נשבע שלא יעשה דבר פלוני מפני שהי' סבר שהוא איסור גדול ואח"כ נודע לו שאין זה איסור כ"כ לא חלה השבועה עליו דאמרינן דהוי שבועה בטעות וע"ש בט"ז דמשמע דאף היתר חכם נמי אינו צריך משום דהוא טעות גמור וגם בב"מ ד' ט"ו מבואר שם בתוס' לענין מקדש אחותו דבכל מקום דאיכא פלוגתא בגמ' אז אף שהדין הוא כאידך מ"מ יכול לטעון שטעה היה בדין ע"ש בתוס' ד"ה ונתן לו לשם מתנה וכו' וא"כ ה"נ הא איכא פלוגתא בגמ' דף ס"א אם ריבית קצוצה יוצא בדיינים אי לא ואמאי אינו נאמן הוא לומר שטועה הי' וסבר שאין יוצא בדיינין ואף שבעל המימרא הוא רבא ורבא גופא סבר דריבית קצוצה יוצא בדיינים מ"מ מה בכך הא כתבו התוס' דלכך לשמואל במוכר שדהו בשנת היובל עצמו סובר דהמעות חוזרים אף שבמקדש אחותו סובר שהוא מתנה משום דהתם אפשר לומר שטעה בדרב שאמר מכורה ויוצא ע"ש הרי להדיא שאף ששמואל גופא סובר באמת דאינו מכורה כלל מ"מ לא הוי המעות מתנה משום דאפשר דהמוכר טעה בדרב ה"נ לרבא אפשר לומר שטעה בדר' יוחנן דאמר דאין יוצא בדיינין

והנה דעת הגאון הובא בטור ח"מ סוף סי' קנ"ד וז"ל ומה שטען שלא ידע שהי' לו למחות מהימנינן ליה ועוד אפילו לא ידע מחילה בטעות כי האי דלא מוכח מילתא דבטעות הוא הוי מחילה ע"כ והנה הטור והסמ"ע שם וגם ברמ"א ס"ק י' הביאו ג"כ דברי הגאון להלכה ומשמע שדעתם וג"כ כהגאון עיין שם לפי זה מוכח מדברי הגאון והפוסקים דטעות בדין לא מהני דלהוי מחילה בטעות אם לא דמוכת דטעה דהא כתב וז"ל ועוד אפילו אם טעה לא מהני ע"כ משמע דאף אם ידוע דטעה בדין נמי לא מהני ולפי סברת הגאון תרצתי נמי דברי מהרי"ק בשורש קכ"ט והובא באה"ע סי' קע"ז שפסק במי שהבטיח לזונה שבאם תזנה עמי ישא אותה אחר כך לאשה ועכשיו אינו רוצה שפטור אף מהקנס והבושת וכתב דאין זה מחילה בטעות דהא לא נתרצתה רק משום שהבטיח לישא אותה ז"א דכיון שנתרצה שנבעלה שלא ע"י קידושין גליא דעתה דלא איכפת לה בבושת ופגם ואמרי'