אבן שתיה קפה

מזיקן לו עוד ולא שייך כאן כלל סילק היזק רק שלא יתחיל לעשות עוד וא"כ בזה כדינא של עכשיו כך יהיה דינו אח"כ לכך יכול לסמוך ע"ש לפי זה הא דגרדי ורופא ואומן הוי ממש דכוותא דהא אין הבית של האומן או הגרדי גורם להיזק ועיקר גרם של ההיזק אינו נעשה אלא רק ע"י האומן עצמו שעושה אומנתו והא זאת בידו בכל עת שלא לעשות עוד בהאומנות הזאת ממילא הכא נמי כדינו של עכשיו כך יהיה דינו אח"כ וזה תירוץ נכון (אמנם דברי הנה"מ צ"ע דהא שיטתו לעיל דכל שהוא עושה בתוך שלו ליכא כאן כלל הטענה של דינא ודיינא כמו שכתבתי משמו לעיל ולסברתו ע"כ צ"ל דכאן הטעם הוא משום דהוי מזיק ממש וא"כ הא לדבריו לק"מ וצ"ע)

גם בע"כ יש חילוק בין דין המבוי לשאר דברים דאל"כ תקשה על הרמב"ם גופא דהוא עצמו פוסק לענין האבעי שם בב"ב בכיבד וריבץ לאוצר קודם שעשה זה הרפת בקר מהו אם יכול לעכב עליו או לא ופסק שם שיכול לעכב. וכתב המ"מ דהטעם הוא משום כיון דלא איפשטא האבעי מספיקא אין לו להזיק וא"כ אמאי פסק כאן הרמב"ם דבר מבוי אבר מבוי אחריתא לקולא דאינו יכול לעכב עליו ולא אמרינן דאסור להזיק מספיקא אלא ע"כ שיש איזה חילוק בין זה לזה ועתה מתורץ קושיות כת"ר. מיהו כיון דפתח כנגד פתח לרוב הפוסקים הוא בכלל איסורא ולא ממנהג משום דילפינן זאת מקרא מהא דראה פתחיהם שאינם מכוונים זה כנגד זה כדאיתא ב"ב דף ס' הלכך במקום ספק אפשר שראוי להחמיר ומש"כ כת"ר דמצי למימר קי"ל דלא אתעצם בדין אני אומר וכי בדידי' תלוי מלתא והלא חיי האדם תלוי במי שאמר והיה העולם ואצל יורשים הא קי"ל דטוענין ליורש ששלו קדם ועיין בב"מ ס"ח לענין צירוף הקרן עם הרבית שחוששין ג"כ כה"ג ואף דהתם מהני להניח השטר ביד שליש כמו שכ' שם הריטב"א הובא ביו"ד בסי' קע"ז שאני התם דהא אין כאן חשש אולי יאבד השטר משום דאם יאבד השטר ממילא לא יבא לגבות הריבית משא"כ הכא הא איכא חשש אולי יאבד השטר מיהו גם זאת אין אצלי רק לצירוף בעלמא

ולענין מה שכתבתי במכתבי הראשון והבאתי דברי הגר"א ס"ק כ"א ולענין סד בסיד דהרמב"ם פוסק לחומרא משום ספק איסורא האף דהספק הוא בעיקר הנזק ומזה רציתי להביא ראיה דהגאון חולק על רעק"א וכת"ר העתיק לשונו שאני תמה על רעק"א ולכן כתב שדעתו כדעת המ"מ באמת גם אנכי ידעתי מזה ולכן דקדקתי בלשוני וכתבתי שדברי רעק"א אינו מוסכם ועיין שם במכתבי וימצא שכן הוא אמנם כעת נראה לי כי באמת מר אמר חדא ולא פליגי כי ידוע דברי הכה"ג דהקשה על כל ספק ממון למה אזלינן לקולא ולא הוי ספק איסורא ותירץ דאם יתן לחבירו א"כ יהיה אצל חבירו ספק גזל ולכך ישאר כמקדם ע"ש נמצא לפי זה לא שייך הסברא רק היכא שאם יתן לחבירו יהיה חבירו נהנה מממונו של זה משא"כ כאן אם נאמר דלא בעינן שניהם א"כ ע"כ בסד לבד סגי ולא יזיק שוב לחבירו ממילא אז בהרחקה סגי ובזה ג"כ לא יזיק לחבירו נמצא לפי זה אין חבירו נהנה משלו כלום ואינו אוכל חסרונו של חבירו כלל לכך הדין נותן שהוא אינו בכלל ספק איסורא וכן ראיתי סברא זו בספר בש"א ח' ח"מ משא"כ בהא דרעק"א הא מיירי שחבירו נהנה בשלו והלכך הוא בכלל ספק איסורא

ומה שכתב הרב הנ"ל עוד וז"ל וע"ד מה שכתבתי שנ"ל שאם ירצה המערער יכול לכוף להשני לגדור החצר ואז יהיה השני מחויב לסתום השער שלו אמר מר שאינו יכול לכופו ואינו דומה למש"כ הנה"מ סוף סי' קע"ח דכל שהוא טובת שניהם יכול כל אחד לכוף את חבירו דשאני התם שהוא טובה לשניהם וכו' הנה אמת נכון דהנה"מ מיירי באופן שהוא תועלת לשניהם מ"מ בנ"ד נראה דאף אם נחליט שאין זה טובתו של השני מ"מ יכול לכופו לגדור חלקו בחצר כיון שהוא ניזק על ידו ע"י היזק ראיה דרבים וראיה לזה מהא דכ' הרמ"א בסוף סי' קנ"ה שני שכנים הדרים ביחד וביתו של אחד מהם נפרץ ועי"ז באים גנבים לבית השני ואמר השני גדור ביתך כי אתה גורם לו היזק י"א דהדין עמו וצריך לתקן הזיקו ויש חולקין דלא הוי גירי דיליה והב"ח הסכים לדעה הראשונה ואף הש"ך דחולק עליו הא כתב דלא דמי למחיצת הכרם שנפרצה דשאני התם דהיזק כלאים ברי אבל גנבים מאן לימא לן דאתו וכו' ומעתה בנ"ד דברי הזיקא הוא דודאי יעברו רבים דרך החצר כ"ז שהוא פרוץ במלואו כמו שהוא עתה בודאי אף להש"ך והיש חולקין יכול לכופו לגדור ודמי זה ממש למחיצת הכרם שנפרצה שמחויב לגדור

עוד ראיה מהא דכ' הרמ"א שם סעי' כ"ב דוכס ממדינה וכו' צריכים לקיים דברי הדוכם ולסלק היזק הרבים וכו' ובד"מ אות ו' מבואר דאפילו לא היה לבני הכפרים סכנה כלל מזה מ"מ כיון שאחרים מסוכנים שהם רבים צריכים לסלק ההיזק ויחזרו לתבוע אח"כ הזיקן והא דכ' שהם רבים לא בא לאפוקי דביחיד אין הדין כן דלא מצינו חילוק בין רבים ליחיד בשום מקום זולת לענין דברבים קוצץ ואח"כ נותנים דמים מטעם קדירא דבי שותפי ולענין הדין המבואר בסי' ד' אבל לענין גוף הדין במאי עדיפי רבים מיחיד וכמש"כ בסמ"ע סי' ד' דמ"מ צריכין לעשות לו דין דכי מפני שהם רבים יגזלו את היחיד רק הא דכ' שהם רבים הוא לענין דמחוייבים לסלק הזיקו תחלה ואח"כ יתבעו מהרבים ע"ש ותראה שכן הוא עכ"פ שמעינן מהא דכל מקום שחבירו יהיה ניזק על ידו אף בהיזק דממילא מ"מ מחוייב הוא לסלק הזיקו וכה"ג מבואר בכמה דוכתי וה"נ בנ"ד ומש"כ מר לדמות זה להא דסי' קס"ג דאם האומנים אינם סוחרים בשטרות אינם צריכין ליתן לעזר גביות החובות אין הנידון דומה לראיה דשם אין האומנים גורמים היזק לבעלי חובות משא"כ בנ"ד שהוא נפסד על ידו עכת"ד

אמנם לדעתי לא כן הוא כי כאן בודאי אין כופין דהא אנן קי"ל גרמא דגרמא פטור כמו שהסכים הש"ך סי' שפ"ו דלא כהרמב"ן וכ"כ הב"ש סי' נ' דגרמא לבושת פטור והאיך כתב כת"ר וכאן ברי הזיקא דיעברו בו ויזיקו בהיזק ראי' דהא היזק ראיה גופא אם הזיק לכמה פוסקים פטור לשלם משום דלא הוי אלא גרמא לחוד ואף להמחייבים כדאיתא בסי' קנ"ה סעי' ל"ג מ"מ לא הוי אלא גרמי כידוע וא"כ במה שאינו רוצה לגדור לא הוי רק גורם דגורם שפטור אפילו בגרמי כידוע משא"כ מחיצת הכרם שנפרצה או היכא דאיכא החשש של גנבים דהתם הרי הגנב גופא חייב לשלם הוא מצד הדין ממש וכן מחיצת הכרם מזיק ממש הוא מצד הדין ולא גרמי בלבד כמו שכתבו התוספות בב"ב ד' ב' ד"ה חייב באחריותו ע"ש ממילא הגורם לזה הוי רק חד גורם וברור הוא ובזה מתורץ קושית הנה"מ שם אלא שצריכין להבין דברי התוספות דשם דהיכא רצו לומר דהא דמשלם במחיצת הכרם הוא משום קנס ע"ש והא לא הוי רק גורם דגורם ואין להאריך ומה שמביא כת"ר עוד ראיה מהרמ"א סעי' כ"ב שכתב שדוכס שגזר על היהודים שדרים תחתיו שיעשו עם הכפרים לכופם שידורו תחתיו ואם לאו יגרש אותם שבעלי הכפרים מחוייבים לדור תחתיו ע"כ ת"ד אין זאת שייכות לנ"ד כי אף אם נימא שאין חילוק בין יחיד למרובים מ"מ זאת בודאי הוא שביחיד הדין שנותן דמים ואח"כ קוצץ. ה"נ שיכול לומר לו שכשיוזק ישלם ועיין חו"י סי' רי"ג שמציין בפ"ת שראובן יכול להשתדל בעדו לגור במקום אחד וא"צ למנוע אולי ימטא מזה היזק לאיזה יחידים ומביא שם דברי הרמ"א דדוכס ומחלק בין יחיד לרבים והיינו כנ"ל שביחיד יכול לומר לו כשאפסיד אשלם לך וע"ש עוד בחילוק הג' דמחלק דוקא היכא דהיזק ברור בלי ספק כמעשה דהגמ"ר שבלי ספק שהדוכס כשיגזור אומר ויקום כדבר מלך שלטון וכו' ע"ש ולדידן אין היזק ברור. ועוד כי יש להבין מאיזה טעם מחייב ההגמ"ר את בני הכפרים לדור