אבן שתיה קפד

מזיק או דזה לא נקרא היזק אז מספיקא רשאי לסמוך וכ' מר דמחלוקת שנויה היא זו בין הרמב"ם להרא"ש כמובא בביאור הגר"א סי' קנ"ה ס"ק ח' וגם בס"ק נ"א בענין אם צריך ג"כ לסוד בסיד כותל בורו דהוא איבעי בגמרא ב"ב שם דלהרמב"ם בעינן תרווייהו משום דסובר דספק נזק היא ספיקא דאיסורא דאזלינן בו לחומרא והרא"ש סובר דזה נמי הוי בכלל ספק ממון דאזלינן בו לקולא להנתבע וכו' לענ"ד ש ניחא משום דמצינן למימר דרע"א יסבור כדעת המ"מ והב"י דהרמב"ם ז"ל ס"ל דנפשטה האיבעי דבאמת בתרווייהו בעינן הרחקה שלשה וגם סד בסיד אבל לא משים ספיקו כתב כן ע"כ בבאור הגר"א שם ס"ק כ"ו והא דכיבד וריבץ שאני כמבואר בתשו' הנ"ל ובאמת יש להבין דעת הגר"א בס"ק נ' למאי לא כתב כמו בס"ק כ"ו דנפשטה האיבעי להרמב"ם

עוד כתב כת"ר ומ"ש מר עוד דאף להרא"ש אסור לכתחילה בסד לחוד ובעינן תרווייהו הרחקה וסד בסיד כמש"כ בקצה"ח ס"ק ז' אני אתפלא מאד על הקצוה"ח שנעלם ממני לפי שעה דברי הטור ס"ק י"ח שכ' אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דבחד סגי אם הרחיק א"צ טוח סיד ואם ירצה יטיח בסיד ולא ירחיק הרי מפורש בהדיא דלהרא"ש שרי לכתחילה בחד מהני

עוד השיג עלי כת"ר וז"ל גם מ"ש מר בנ"ד כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אי רשאי לפתוח החלון אי לא ע"כ לכתחילה אסור לפתוח לדעת הרמב"ם דספק נזק הוי כמו ה ספק איסורא לענ"ד לא פגע ולא נגע הא דהרמב"ם לנ"ד דהתם שאני דשם הספק אם מזיקו ע"י הבור וכדומה ומכש"כ בהא דכיבוד וריבוץ דודאי יזיקנו אח"כ רק הספק אם לא חייבו אותו חכמים להרחיק בסומך מקודם אם כן מספיקא אין לו להזיק לחבירו משא"כ בנ"ד דהשתא אינו מזיקו כלל ובשעה שיגדור חצירו ויהיה שייך בזה היזק ראי' אז הוא מחוייב לסתום חלונו וכל עיקר טענת המערער הוא שאינו רוצה להתעצם עמו בדין א"כ איך נוכל לאסור עליו מהשתא הלא יאמר קים לי בנפשאי דלא אתעצם עמו בדין ואסלק החלון בעצמי בעת שיהיה היזק ראיה ומה שם מזיק שייך בזה האם אסור לאדם ללות מחבירו שמא לא ירצה לפורעו אחר כך ובדברינו ניחא הא דפסק הרמב"ם בהאיבעי דבר מבואה אבר מבואה אחרינא אי מצי לעכב לקולא דלא מצי מעכב וכנ"ל אף דהרמב"ם ס"ל ספק נזקין אסור וא"כ היאך הוא מזיק לבני המבוי מספק אלא ודאי כדאמרינן כיון דהשתא אינו מזיקן וכשימחו בהראשון יצא גם הוא מהמבוי בעצמו עכת"ד

הנה לפי שיטת כת"ר כי לשכחה לא חיישינן אולי ישתכח הדבר ויטעון ששלו קודם א"כ בלאו הכי לק"מ לפי מה שחילק הסמ"ע בסי' קנ"ג ס"ק י"ג לענין זיז הבולט מגג של רעפים שאין לו חזקה ואינו יכול בעל החצר למחות למי שבא להוציא הזיז כיון שאינו משתמש בגגו דהא אינו עשוי רק בשביל קיום הכותל שהקשה הסמ"ע אמאי לא חיישינן לדינא ודיינא דלמא יצטרך בעל החצר לבנות שם כמו דאמרינן בסי' קנ"ד ותירץ דכאן הכל יודעים שדרך להניח לחבירו להאריך זיזו עד שיצטרך עכ"ל וע"כ כוונת' הוא דלא דמי לפותח חלון על חורבתו של חבירו דחיישינן התם משום דינא ודיינא היינו משום דהתם לא שייך לומר דרך קבוע הוא זאת להניח לפתוח חלון על חורבה של חבירו דהא אין זאת אלא דרך הזדמנות שנפל הבית כעת ונעשה חורבה ולא שייך ע"ז כלל לומר שהוא מנהג קבוע והכל יודעים משא"כ זיז על גג הוא דבר המצוי ושכיח ושייך לומר ע"ז שהכל יודעים שהדרך הוא להניח לחבירו עשות זיז ולא יביאו לידי דינא ודיינא כן הוא כוונת הסמ"ע: ופשוט הוא לפי זה ה"נ בבר מבוי אחריתא כיון דלהרמב"ם אינו יכול לעכב עליו מצד הדין והמנהג ממילא הרי נתפרסם זה לחק קבוע שאינם יכולים לעכב עד שיסלקו האומנים גם מבני מבוי שלהם ממילא דמי ממש לזיז שאינם יכולים לעכב עליו מכח טענה של דינא ודיינא לפי"ז אין ראיה מדברי הרמב"ם דבר מבואה לענ"ד וברור הוא

אך דברי הסמ"ע והט"ז גופא לא הבנתי כי הקושיא זו כבר תירץ הרשב"א בשו"ת אלף קמ"ד וחילק דעד כאן לא חיישינן לדינא ודיינא רק במקום שיש חשש אולי בין כך ובין כך עד שיעמידו בדין יוזק כגון בחלון משא"כ במקום דליכא למיחש להכי לא כגון בזיז דאינו מזיק לו בזה לא חיישינן ובחילוק זה הא יש לישב ג"כ קושית כת"ר. אלא אפילו אם נאמר דאין חוששין לשכחה וא"כ הא ליכא לחילק זה מ"מ נמי אין שום ראיה מדברי הרמב"ם תדע דאל"כ מה יענה בשיטת האלפסי שסובר דבכל מקום יכול לעכב עליו אף במשרה וירק ואינך אף שהוא עשה זאת ברשותו מ"מ יכול לעכב עליו משום דינא ודיינא או טענת חזקה וא"כ לדידיה אמאי במבוי אינו יכול לעכב אדרבא הכא גרע טפי דבבר מבוי אחריתא עושה ההיזק בשל חבירו והכא במבוי הא איכא נמי ג"כ כל הטעמים הנאמרים במשרה וירק ושאר מזיקים ואף אם נאמר דהאלפסי ודאזלי בשיטתיה יפרשו כאן בהא בעי דבר מבוי אבר מבוי אחריתא אי יכול לעכב או לא כפירוש רוב המפרשים דמטעם פיסוק חיותא מיירי דלא שייך זאת כלל להסברא של דינא ודיינא ע"ש בסוגיא מ"מ הלא דעת הש"ך שם כי בזה הכל מודים לדינו של הרמב"ם רק שהם חולקים בפירוש הגמרא ועוד כי ראיתי בבעל העטור אות מודעה בדף נ"ג שפוסק שם להדיא כאלפסי ורש"י במשרה וירק שיכול לעכב עליו ואפילו הכי שם גופא כתב וז"ל ומסקנא דוקא חצר שאין רופא ואומן אחר שיכול למחות מקול הנכנסין והיוצאין אבל מבוי שיש בהן בעלי אומנות אינו מעכב את שכינו לעשות רופא או אומן כדתניא כופין בני מבוי וכו' ולשכינו אינו כופה עכ"ל. והיינו ממש כשיטת הרמב"ם אבל באמת אין שייכות זאת כלל לנ"ד משום דהאי היזק של קול הנכנסין הא לא דמי לשאר היזקות הנאמרים שם כגון גפת וכיוצא בו דאיכא שם הפסד ממון ממש משא"כ הכא הא אינו עושה לו שום היזק בממונו וקול אין בו ממש ואי לאו דאמרו לן חז"ל דזאת הוי קפידא אנן מסברא דנפשי' לא הוי ידעינן זאת והלכך כל כה"ג אמרינן בזה דהם אמרו והם אמרו הם אמרו שיש קול שהוא קפידא ויש קול שאינו יכול להקפיד כגון היכא דבלאו הכי יש שם קול מזה המבוי עצמו שאז אינם יכולים לעכב אף על מבוי אחרת ואין זו שייכות כלל לדינא ודיינא כי כן הוא גוף הדין דכל כה"ג אין כאן קפידא כלל תדע דבסוגיא שם דף י"ח שסובר התם רבא שאסור לסמוך דבר המזיק אף שאין שם עדיין הנזק ופריך עליו מכמה משניות מדף כ"ה ומדף כ"ו ומרחיקין את הריחים מן השכב טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סמיך ע"ש ואמאי לא פריך מהמשנה הקודמת לזה מרחיקין את הסולם מן השובך טעמא דאיכא שובך הא ליכא שובך סמיך והגמ' דלג זאת ופריך מלקמן והיינו על כרחך משום דשובך לא הוי רק גרמא לחוד והלכך די לנו לאסור כשישנו השובך מזומן לפנינו אבל לא מעיקרא ולא חיישינן התם לדינא ודיינא כלל והיינו מטעם הנ"ל משום דלא מיירי אלא בדבר המזיק לממונו של חבירו ממש

ועוד יש לתרץ קושית כת"ר ממבוי עפ"י מ"ש הנה"מ בסי' קנ"ה סעיף ט"ו בענין הכותש הריפות בתוך שלו וע"י כן מנדנד החצר של חבירו שכ' שם הרמ"א שאף אם עשה הריפות קודם שבנה זה החצר ג"כ צריך להרחיק אח"כ כיון שהוא מזיק בידים וכ' ע"ז הנה"מ ואין להקשות דהא כיון דצריך אח"כ להרחיק אמאי אין מעכב לכתחילה משום דינא ודיינא ותירץ דכאן יכול לסמוך לכתחלה ולא חיישינן לטענת דינא ודיינא משום דדוקא גבי גפת שמניח שם לקבע ותיכף כשמניח שה זה הוא התחלת ההיזק וא"כ יש חשש אולי כשירצה לסלק הזיקו לא יניח אותו עד שיבא אתו בדינא ודיינא משא"כ כאן שמחדש בכל יום בהכאות חדשות והכאות שעברו הלא כבר עברו ואינן