אבן שתיה קפג

באמרם שאין להם הנאה כ"כ כמו אנשי העיר גופא ומסיק שם שהחילוק היא בין אם יצטרכו באיזה פעם אז אף אם כעת אינו צריך להם מ"מ חייבים הם ג"כ ובאם לא יצטרך להם לעולם אז אין צריכין ליתן ע"ש וא"כ ה"נ כיון שזה הוא טובתו שיהיה החצר פרוץ ויהיה מעבר לרבים ממילא אינו יכול לכפותו לגדור

ועוד נראה לי שאף אם בעל החלון ירצה לבנות המחיצה שלו מ"מ השני יכול לעכב ולמסור חלקו שהוא ד' אמות שלו לרבים וליתן להם במתנה וממילא יהיה רשאי לפתוח שם חלון דהא לא נשתעבד לזה שלא ליתן מחלקו מעבר לרבים ודמי קצת להא דמבואר בסי' קנ"ו שאין רשאי לשכור חצירו לאומן ורופא וגרדי מ"מ יכול למוכרו לאחד מן האומנין הללו והטעם הוא כיון שבעת המכירה אינו ניכר כ"כ שהוא מוכר זאת בשביל האומנות דהא יכול להיות שבונה זאת רק לדירה וכיון שבשעת מעשה אין ההיזק ברור אינו יכול לעכב עליו ואח"כ אם ירצה לעשות האומנות משתעי דינא בהדיה ע"ש לפי"ז הכא נמי רשאי ליתן להם במחנה או במכירה ואם ירצה אח"כ משתעי דינא בהדי רבים דהא גם כאן שייך זה הטעם ממש עיין שם בפרישה ומדברי הש"ע דכאן צ"ע על דברי הט"ז בסי' קנ"ד סי' י"ב ע"ש

גם ראיתי שכ' כת"ר שאפשר לומר דפתח כנגד פתח שאסור לא נאמר אלא דוקא בבית ולא דמי זאת לשאר היזק שהוא בכל מקום משום דכאן הא בלאו הכי צריך למיצנע מיניה ומדייק זאת מלשון הש"ע שכ' דוקא פתח בית אבל לדעתי זה אינו דהא הגמרא סתמא קאמר לא יפתח פתח כנגד פתח דמשמע כל פתח ואף פתח חצר במשמע והכי מוכח מדברי הראשונים שחולקין על הרשב"ם דלדידיה סגי בפתח כנגד פתח בהרחקת משהו והם מביאין ראיה מהא דאיתא במשנה דהחלונות בין מלמעלן בין מהצד צריכין להרחיק ד' אמות ואם נאמר שיש חילוק כאן בין בית לחצר א"כ מאי ראי' היא דהתם בפתח של חצר מיירי ואין לו תשמישין הרבה בחצר ולא צריך למיצנע מיניה משא"כ כאן דבלא"ה צריך לאיצנעי מיניה אלא ע"כ דאין חילוק והתם מבואר בתשובת עה"ג דאף בדיר של בהמה הדין כן וכן מהא דחנות המבואר בתוספתא שאסור לעשות שם פתח כנגד פתח וסתם חנות המבואר בש"ס הוא מקום שאין דרין בו כדאיתא בהלכות מזוזה באחרונים דהא דחנות פטור ממזוזה הוא דוקא כמו חנויות שבש"ס שאין דרין בהם וכן מבואר בריש פ' ח"ה דסתם חנות אין דרין בו והא דנקט הש"ע פתח בית היינו לאפוקי מסיפא פתח חנות ופשוט הוא גם מה שרוצה לומר כיון דבדעתם שלא לגדור עוד א"כ דמי ליה לשדה שאינה עשויה לבורות שרשאין לחפור בה בורות וא"כ ה"נ רשאין לפתוח בה חלון זה אינו דהא מדברי רש"י שכתב וכן הוא בסמ"ע בית השלחין ובית הבעל משמע שגוף השדה עשוי' לכך משא"כ הכא הא בידו תלי אם לגדור או לא ודמי להא דאיתא בירושלמי פ' ח"ה סתם חורבה עומדת לבנות וגם כאן סתם חצר עומד לגדור ומה שמביא ראי' דחלון לא נקרא גירי דיליה מדברי המרדכי ריש ב"ב בודאי היא ראיה אבל כבר הביא הב"י ד' המרדכי בסי' קנ"ד מחו' י"ד וסיים ודברי תימא הוא ע"ש ובאמת אין לו ביאור דפחות מד' אף שלא כנגד פתח אסור

היוצא לנו מדברינו כיון דהראשון זכה בהפתח שלו תחילה באופן שאין חבירו רשאי לפתוח עליו נמצא במה שהשני פוחח כעת אם ישאר כך תתבטל הזכות של הראשון ממילא יכול הראשון לעכב מלעשות לכתחילה משום חשש טורח סילוק או חשש חזקה ודמי ממש לחורבה ועדיף מיניה וכן יש להוכיח זאת מדברי רע"א גופא בסוף קונטרסו שכ' שם שבגפת יכול לסמוך לכתחילה משום דיכול לומר קי"ל כשיטת הר"י מיגש והרמב"ן ור"ח ור"ת והרא"ש דמותר לסמוך ואין חוששין משום דינא ודיינא וכ' אח"כ ומחמת חשש של הרשב"א שכ' אולי יעמוד בית דין אחר וידונו שא"צ לסלק א"כ בשביל זאת יעכב עליו זה אינו דיכול לומר קי"ל דגפת לא נקרא גירי דיליה ע"ש ממילא דפתח כנגד פתח דהוא היזק ראיה והוי גירי ממש עיין בב"י סי' קנ"ד ותמצא כדברי א"כ לפי דבריו הוא בכלל היזק שנתחדש תמיד שאין רשאין לסמוך ופשוט הוא

והנה כת"ר במכתבו מסתפק לענין אם סמך כבר ואח"כ גדרו החצר אם צריך אח"כ לסתום ובאמת אין זה ספק כלל דהא כ' הב"י בסי' קנ"ד דלכך בעובדא דפאפי יונאה ב"ב כ"ו והוא כתישת הריפות משום הכי לא מהני התם סמך בהיתר לשיטת הפוסקים דמהני משום דד' נזיקין שאני כיון דלא מהני בהו חזקה לא מהני בהו נמי סמוך ברשות ע"ש נמצא נ"ד נמי כיון דקי"ל דפתח כנגד פתח לא מהני חזקה ממילא לא מהני סמוך בהיתר וברור הוא הלכך לפי"ז מה שכתבתי שיש כאן ג"כ חשש שכחה בודאי יכול לעכב עליו מה"ט גם שייך כאן סברת הרשב"א דכיון דעכשיו נתרבה מחלוקת הפוסקים כמעט בכל פרט יש חשש אולי יטעון אח"כ קיי"ל כי באמת דעת הב"ח דלרשב"ם מהני חזקה אף בפתח כנגד פתח ע"ש אף דלא קיי"ל כן מ"מ יש חשש כנלע"ד

סימן עד

עוד להרב הנ"ל ע"ד מה שהשיג כת"ר במה שמבואר בדברי וז"ל ונראה לענ"ד להביא ראי' ברורה לדברינו מהא דאיתא בח"מ סי' קנ"ו סעי' ה' כופין בני מבוי זא"ז שלא להושיב ביניהם לא חייט ולא בורסי ולא אחד מבעלי אומנות היה שם במבוי אחד מבני אומן ולא מיחו בו וכו' ואפילו היה מבני מבוי אחר אינם יכולים למנעו שהרי יש ביניהם אותה אומנות ובב"י שם כתב דהרמב"ם מפרש האיבעי ב"ב ד' כ"א דבר מבואה אבר מבואה אחריתא מהו מי מצי למימר בבן מבוי דידן לא מחינן אבל בך דלאו בן מבוי דידן את מחינן מטעם דאין אנו יכולים לישן מקול הנכנסין והיוצאין או דלמא כיון דבלאו הכי יש במבוי זו אותה אומנות ואינם מוחין בו אמרינן דמסתמא לא איכפת להו בקול הנכנסין והיוצאין הלכך אפילו בבן מבוי אחר אינם יכולין למחות ואסיקנא בתיקו ומשום הכי לא מצי מעכבי ע"ש. ושם חזר ושנה דבריו דאם אחד מבני המבוי יש לו חנות אי מרחץ לדעת הרמב"ם יכול חבירו אפילו הוא בן מבוי אחר לעשות שם מרחץ או טחין שכל זמן שאינם רוצים למחות ביד הראשון אינם יכולים לעכב ביד זה ע"כ הרי חזינן דאפילו היכא דהנזק מזומן וביד בני המבוי למחות גם על הראשון כמבואר בב"י הנ"ל וגם ברמב"ם ושו"ע שם סעי' ד' דיש להם לעכב בכל עת ולומר אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסין והיוצאין משום דהיזק זה כמו עשן ואבק הוא שאין להם חזקה וגם שייך בזה התעצמות בדין שיהיה להם אח"כ טורח לסלקו ואף שאין לו חזקה מ"מ דמי ממש לגפת וכדומה שג"כ אין לו חזקה ומ"מ אמרינן דשייך שם התעצמות בדין ואפ"ה אינם יכולים למחות ולעכב ביד השני כ"ז שאינם רוצים למחות ביד הראשון. ונידן דידן גמי דכוותי' ביון דהיום החצר פתוח ורבים בוקעין בו ואין לו היזק ראיה מחלונו של זה דס"ס בעי לאיצטנועי מבני רה"ר אינו יכול לעכב עליו כ"ז שאינו רוצה לגדור חצירו. ואפילו לדעת הפוסקים החולקים על הרמב"ם וס"ל דיכולים לעכב על השני כמבואר בב"י וברמ"א שם התם שאני דיש שם הוספת נכנסין ויוצאין מחמת השני כמבואר בד"מ שם ס"ק ג' וגם בסמ"ע שם וא"כ הוי להו הוספת היזק אבל בנ"ד שאין כאן הוספת היזק ראיה ע"י חלונו לכ"ע אינו יכול לעכב עליו וזו היא ראיה גדולה שאין עליה תשובה בע"ה ע"כ

עוד כתב וז"ל ומה שהשיג מר על תשובת רעק"א הנ"ל שהחליט דבכ"מ שהספק הוא בעיקר הנזק אם הוא