אבן שתיה קפב

רשאי לסמוך ע"ש ולדעתי אין מזה שום קושיא על דברי ואדרבא חזה מוכח להיפך דהא הרמב"ן הוא מהפוסקים דגרסי במסקנא אלא וא"כ לפי מה שבארתי לעיל הפי' הוא בסוגיא לפי המסקנא דהיכא דסמיך בהיתר גמור אז אין צריך להרחיק כי קדם וזכה רק הרמב"ן כתב דבריו לפי הס"ד דהקשה על רבא דאוסר לסמוך ולא ידע עדיין מהסברא שכיון שקדם וזכה זכה רק היה סובר שאח"כ יכול לסלקו וכיון שכן אסור לכתחילה לסמוך משום דינא ודיינא או משום שמא יחזיק לכך מפרש הרמב"ן כיון שנעקר הצונמא מחוייב לעקור האילן אבל כל זאת הוא לפי הס"ד ופשוט היא

ואין להקשות, על דברי מדברי הרמ"א בסי' קנ"ד סעיף ט"ז בראובן שהיה לו חלונות בביתו נגד חצירו או גינתו של חבירו וכותל ביניהם ונפל הכותל ועי"ז רואה ראובן ברשות בעל הגינה שדעת הרא"ש שצריך לסתום חלונותיו אף שפתחו בהיתר ויש חולקין וסבירא להו מאחר דעשה בהיתר על הניזק להרחיק עצמו ע"ש ועיקר מחלקותם תלי הוא בשיטת רבא ואביי בב"ב דף י"ח בהסוגיא דהבא לסמוך דדעת היש חולקין הוא משום דדמי לה לרפת וחנות שעשה קודם שעשה חבירו את האוצר דאמרינן דכיון דבהיתר סמיך אינו צריך הרחיק עוד ע"ש בביאור הגר"א והא בכאן כיון דחלון הוא הרי הוא מבטל כל תשמישיו של חבירו וגם כבר היה מוכן דבר הניזק דהא חצירו של חבירו קבוע וקיימא הוא ולפי מה שבארתי הא בזה ליכא מאן דפליג שזה לא נקרא סמיך בהיתר והרי חזינן כאן שגם בכה"ג יש פוסקים דסברי דאמרינן כיון דסמיך סמיך והיינו ע"כ משום דאף כה"ג נמי נקרא סמיך בהיתר

אמנם לאחר העיון ניחא משום דע"כ מיירי הרא"ש כאן שהחלונות לא היו מאירים לו כ"כ מתחילה כמו עכשיו ע"י אויר של חצר או גינה של חבירו דאל"כ באמת למה מחייבו הרא"ש לסתום חלונו הא כבר קדם וזכה בהאויר הר"ה שלפניו כמו דאי' בתשו' הרשב"א הובא כאן בסמ"ע ס"ק ל"ח דאם ר"ה מפסיק אז אינו מחוייב לסתום חלונו כיון שהוא משתמש מהאויר ר"ה אף שהוא רואה ג"כ ברשות חבירו מ"מ לא אכפת לן בזה כיון דאינו נהנה כלום מהאויר של חבירו ולכל הפחות לא היה לו להרא"ש אלא לומר דרשאי השני לגדור חצירו ולסתום אוירו והוא אינו יכול לעכב עליו אע"כ דמיירי שעכשיו הוא נהנה מהאויר של חצר חבירו והשתא שפיר כתב הרא"ש שהוא מחוייב לסתום חלונו כדי שלא ישתמש מהאויר של חבירו וכיון שכן ע"כ אנו מוכרחין לומר דהא דכתב הרמ"א וכיון דעשה ברשות על הניזק להרחיק עצמו בודאי אין כוונתו שמעתה יזכה גם כן באוירו של חבירו דזה בודאי אינו כי במה יזכה בשל חבירו וטענת חזקה אין כאן כיון שלא היה רשות לחבירו למחות לו משום דמה איכפת לו במה שנעשה אחורי הכותל ובמקום שאין מחאה הא קי"ל דאין שם חזקה אלא ע"כ כוונת הרמ"א הוא במה שכתב שעל הניזק להרחיק את עצמו ר"ל שאין על בעל החלון לסתום חלונו אבל מכל מקום צריך הוא לעשות מחיצה כדי שלא יהנה מאוירו של חבירו

ועוד נראה בזה לפי מה שמסתפק רע"א במקום שהספק הוא אם הוא מזיק או לא כגון הא דמסתפק המהריב"ל ח"ב כלל פ"ד במי שהחזיק בצינור על חבירו ובא להגביה דהוי ספיקא דרבוותא אם הוי כמוסיף על ההיזק אי לא אם יכול המזיק לומר כיון דיש סברא דאין זה נקרא היזק א"כ אתה שרוצה להפקיע זכותי עליך להביא ראיה שזה נקרא היזק ע"ש אמנם כל זאת הוא אם הספק הוא בעיקר הנזק כגון שהספק הוא אם זה נחשב נזק או לא אבל אם הוא בודאי היזק רק הספק הוא אם מחל לו הנזק אי לא בזה בודאי אין רשאי הזיקו וכדמוכח ג"כ החם וא"כ ה"נ כיון דעתה נמי הוא משתמש בשל חבירו וג"כ מזיקו במה שאינו יכול לעשות תשמיש צנוע כי גם זה הוא בכלל הפסד יחשב כמו שכתב המרדכי בריש ב"ב דבמה שע"י הסתכלותו מונע אותו מלהשתמש בחצירו זה ג"כ נחשב בכלל היזק ראי' ע"ש במה שכתב בשם רב צמח וא"כ ה"נ הא באמת רשאי הוא הראשון לגדור חצירו ולמנוע הרבים מלכנוס לחצירו כמו שהבאתי לעיל בשם השער אפרים רק שכעת הוא מוחל להם מחמת שאינו מקפיד עליהם ועל שותפו אומר שהוא מקפיד ומצא ג"כ הקפידא מקום להקפיד ע"פ ד"ת לכמה פוסקים הסוברים דאין רשאי לסמוך רק שהשני רוצה לבוא עליו ע"י טענת מחילה מחמת כי אולי הדין הוא דרשאי לסמוך משום דאמרינן דאין אדם מקפיד על טענת דינא ודיינא לפי זה הא הוי רק ספק במחילה ולא הוי הספק בעיקר הנזק ובזה הא אין רשאי לכולי עלמא

גם בעיקר הדין שהחליט רע"א דבכל מקום שהספק הוא בעיקר הנזק אם הוא נקרא מזיק או לו אז רשאי הוא לסמוך ע"ש לדעתי זה הדין במחלוקת שנוי' כי איתא ב"ב ד' י"ט על האיבעי בהרחקה דגפת וסיד דבעינן שלשה טפחים וסד בסיד ומבעי התם היכא תנן במתניתין אי וסד בסיד תנן ובעינן תרווייהו אי או סד בסיד תנן ובחדא מינייהו סגי וכתב הרא"ש ז"ל וכיון דלא איפשטא אזלינן לקולא וסגי בחד או להרחיק שלשה טפחים או לסוד בסיד והרמב"ם ז"ל בהלכות כנים פסק דבעינן תרתי ע"ש וקשה עליו קושיית הרא"ש דכיון דספק הוא הוי לן למיזל לקולא אבל באמת ניחא כמו שכתב הגאון שם בסי' קנ"ד ס"ק ח' וכן הוא בספר בית שמואל אחרון דפלוגתייהו הוא אם מזיקין כאלו הם בכלל ספק ממונא דאזלינן לקולא או הם בכלל ספק איסורא והרמב"ם סבר דהוא בכלל איסורא ע"ש והתם נמי אם נימא דאי סד תנן א"כ ע"כ בחד מהם די להסיר הנזק נמצא דהספק הוא בעיקר הנזק ואפילו הכי לא הכריע השו"ע בשום מקום לפסוק כהרא"ש בזה ועוד כי כבר אמרתי בדברי הש"ך שם ס"ק י"ט לענין עשן שאינו תדיר שכתב בפשיטות שאם בא להחזיק לכתחילה בהנזק ולעשות עשן שאינו תדיר פשיטא לו להש"ך דאסור ע"ש ואמאי כתב זאת בפשיטות דהא הוא עצמו הסכים בס"ק ח' דלהרא"ש נפשט האיבעי לקולא לענין סד בסיד ולדבריו אפילו לכתחילה נמי אין צריך רק חדא מנייהו ע"ש בקצו"ה ס"ק ה' וא"כ למה כתב כאן בעשן שאינו תדיר לדבר פשוט שאסור אמנם החילוק להש"ך הוא פשוט משום שיש חילוק בין קום ועשה ובין שב ואל תעשה דהתם אנו מכריחין אותו לעשות שניהם להרחיק ולסוד בסיד לכך פטור לדעת הרא"ש משא"כ לענין כיבוד וריבוץ שהוא רוצה לזכות בשל חבירו לכך אסור לכתחילה אף לדעת הרא"ש וכן לענין עשן שאינו תדיר שהוא רוצה ג"כ לעשות ההיזק בידים נמי דכוותי' ופשוט הוא וא"כ נ"ד גמי הא להא דמי נמצא לדעת הש"ך והגר"א והקצות ס"ק ה' וו' אסור נמי גם כאן לכתחילה אפי' לדעת הרא"ש ולהרמב"ם בודאי אסור בכל מקום

איברא בעיקר הדבר שכת"ר החליט שאם רוצה הראשון יכול לכוף לזה לגדור החצר ומביא ראי' מדברי הנה"מ סי' קע"ח שכתב שכל שותף יכול להכריח לחבירו אם הוא תועלת השותפות ומביא ראי' מהא דבני העיר כופין זה את זה בצרכי העיר ולדעתי בכאן אין בעל החלון יכול לכוף לזה לגדור החצר משום דגם בבני העיר אין אחד יכול לכוף את חבירו אלא ע"כ יהיה מזה איזה טובה גם לחבירו רק שחבירו אין רוצה בזה ע"ז דוקא כייפינן משא"כ אם הוא אין צריך לגמרי לזה אז גם בני העיר או שאר שותפין אין כופין זה לזה כדאי' בתשו' הרא"ש הובא בסי' קע"ג דאם האומנים הצבעים אינם שוכרים בשטרות אינם צריכין ליתן לעזר לגבות החובות משום דאין נוגע זאת להם וכמו שפסק בתשו' מהר"מ אלשיך שאם הת"ח הדר בעיר אינו צריך כלל למורה הוראה אין צריך ליתן לזה ועיין בח"ס חא"ח סי' קצ"ג שמפלפל שם באנשי העיר הנידונים עם הישובים וכפרים ע"ד צרכי הקהלה אם מחוייבים הם לעזור בהצטרכות העיר כגון מרחץ וכדומה