אבן שתיה קפא

רק באמרו כיון שעכשיו בלאו הכי הוא ר"ה ואיצטריך לאצטנועי מבני ר"ה א"כ אינו מזיק לו כלום ובאמת זה לאו טענה היא משום דהראשון יכול לומר לו שמא אחר זמן ארצה למנוע את הרבים מלילך שם ואז תזיק לי בחלונך ואצטרך להטריח עמך עוד בדינא ודיינא ואין רצוני בזה נמצא דדין זה תליא בפלוגתא וכיון דרוב הפוסקים הסכימו דטענה אלימתא היא ממילא הדין הוא עם הראשון

עוד נראה לי דכאן אף לדעת הרא"ש דלית לו טענת דינא ודיינא מ"מ נמי יכול לעכב עליו דהא המהרי"ט בסי' קל"ב הקשה על הרא"ש דסובר שיכול לפתוח החלון על חורבת חבירו מטעם כיון דעתה אינו מזיקו לא אכפת לן והא בעל החורבה יכול לומר לו מתיירא אני פן יתיישן הדבר ויטעון בעל החלון דחלון שלו הוא קודם לחורבתו ולא אוכל למצוא עדים בדבר וא"כ אין זה מדת סדום אם מעכב על ידו ע"ש. ואין לתרץ קושיית המהרי"ט שהרא"ש סובר דהוא מילתא דלא שכיחא שישתכח הדבר של מי הוא קודם הלכך לא חיישינן לזה זה אינו דהא מצינו כמה פעמים שאנו חוששין לשכחה כמו בכתובות לענין חלחוליות שבעיר ישנה נשתכח הדבר ועיין ברשב"ם ד' קס"ט שבארבע וחמש שנים יכול להשתכח מכירת קרקע וגם חזיז תקנו חז"ל בשביל שכחה של מי הוא כדאיתא ריש ב"ב גם הא הרא"ש בפ' לא יחפור הא קאי על הסוגיא דשם של משרה וירק ומי לא עסקינן שזה הקרקע שרוצין לעשות בה המשרה או החלון מיירי שהחזיקו בה מן ההפקר או קנו שניהם בפ"א דהא תיכף איתא במשנה מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו וכו' ומוקי לה הראשונים דמיירי המשנה בקרקע הפקר דוקא ע"ש וא"כ מה התרעם הרא"ש על רבינו יונה שאוסר לפתוח החלון שהוא מדת סדום כיון שעכשיו אינו מזיקו ואמאי והא מדת כל אדם הוא שהוא מתיירא פן יתיישן הדבר וישתכח ששלו הוא קודם והלא אף בעלילה כל דהוא מבטלינן אנן הסברא של מדת סדום ובפרט הרא"ש גופיה סבר לעיל בפ"ק סי' מ"ו באחים הבאים לחלוק דלא יהבינן להו אחד מיצרא אף משדות שוות ואין בזה משום מדת סדום משום דכיון דעל צד רחוק אפשר שיתגלגל לו איזה זכות אין זה מדת סדום ע"ש וא"כ מכש"כ היכא שיש טענה גדולה שמתיירא מפני הפסדו ואמאי אין יכול לעכב עליו

ונראה לי שעפ"י דברי הרא"ש עצמו שם בפ' לא יחפור מתורץ קושיא זו במה שכתב שם ואדם שיש לו חלון פתוח לרשות חבירו ונחרב טוב הדבר שיעמיד עדים שהחזיק קודם שנחרב ויכתבו עדותם להיות בידו לראי' ע"כ. והיינו כי הרא"ש לשיטתו הוכיח מהגמרא דשם שמותר לפתוח חלון על חורבתו של חבירו בלא רשותו מאחר שעכשיו אין לו פסידא בזה וממילא לשיטתו יצא לו הדין ג"כ שבחלון כנגד חורבה אין בה טענת חזקה והיינו נמי מהאי טעמא גופא דהא עיקר דין חזקה הוא מחמת שכיון שלא מיחה בודאי מכר או מחל לו משא"כ בחורבה כיון שבעל החורבה אינו יכול למחות על בעל החלון ממילא הא קי"ל דכל היכא דלא מצי מחי אז אין בו דין חזקה כדאיתא בש"ס והשתא היה קשה לו להרא"ש האיך אפשר דחכמים יתקנו מילתא דאתיא לידי חורבה דשמא באמת היה חלונו או פתחו קודם שנחרב רק שאין לו עידי חזקה לשעתה ועתה כשנחרב אולי יתיישן הדבר ויטעון בעל החורבה כי חלונו עשה אחר שנחרב והאי דלא מחית משום דכל זמן שהיתה חורבה אין בידי לעכבו לכך תירץ הרא"ש זאת במה שכתב ואדם שיש לי חלון לרשות חבירו ונחרב יעמיד תיכף עדים וכו' וכיון שיש לו תקנה זו הא לא אתיא לידי חורבה לעולם וממילא מובן שאם באמת היתה חלונו קודם והוא לא עשה תקנה זו איהו דאפסיד אנפשי' כמו דאמרינן לענין חזיז דהא תקנו לך תקנה ולא עשית אותה את גרמת לנפשך. לפי"ז הא לא קשה שוב ג"כ קושית המהרי"ט דאמאי אינו יכול בעל החורבה לעכב עליו מהחשש שמא יטעון שהחלון שלו הוא קודם לחורבתו. זה אינו דא"כ תיכף כשנחרב היה לך להעמיד עדים שחלון שלך נעשה קודם כיון שתקנה קבוע הוא לעשות כן ומדלא עשית כן מסתמא לאו קושטא קאמרת ואינו נאמן בטענה זו הלכך כיון דאין בזה פסידא לבעל החורבה מש"ה אינו יכול לעכב עליו ובזה יש לתרץ ג"כ קושית הט"ז בסי' קנ"ד ס"ק י"ח שהקשה שם על הרמ"ה שכתב שאם החזיקו קרקע מן ההפקר ונולד לנו ספק אם פתח חלונו בהיתר או לא אזי על מי שבא לסתום עליו הראיה שחצירו קודם הוא לחלונו של זה והקשה שם הט"ז מסי' ט"ז שמבואר שאם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה עד שיביא עדים שהחזיק בה קודם שנעשה חורבה ואינו נאמן לומר שחלונו היה קודם ע"ש אבל לפי מה שכתבתי ניחא דהתם בחורבה כיון שנתנו לו חכמים תקנה זו שאם לאחר שפתח חלונו על חצירו של חבירו ונחרב צריך להעמיד עדים ע"ז כדי שלא יפסיד חזקתו וכיון דלית לו ע"ז עדים ממילא אתרע טענתו דאמרינן בודאי לא היה חלונו קודם ושוב אינו נאמן. משא"כ כאן הא אין כאן שום ריעותא נמצא לפי"ז בנ"ד שהראשון מוחזק הוא שחלונו ופתחו נעשו קודם שנעשה מעבר לרבים וא"כ הא הוא כבר זכה להיות לו חלון ופתח לעולם אף אח"כ כשיגדור ויהיה רה"י דהא זכה בה מקודם משא"כ השני הבא לפתוח עכשיו הא כשיהיה אח"כ רה"י לא יהי' לו שוב רשות לפתוח שם פתח וחלין כיון שלא היה לו זאת מקודם שנעשה רה"י ממילא הי' יכול הראשון לטעון כי אף שעכשיו אין אתה מזיק לי בפתיחת הפתח או החלון מ"מ הא יש חשש שאח"כ כשיתיישן הדבר תאמר שהחלון והפתח שלך נעשה קודם פתח וחלון שלי ולא יהיה לי במה להכחישך ואף אם תרצה ליתן לי שטר ע"ז דכשיהיה רה"י אזי תסתום פתחך מ"מ אין רצוני לשמור שטרי מן העכברים כדאיתא סברא זו בגמרא וכל שיש טעם כל דהו לטענתו הא קי"ל דבזה אין בו משום מדת סדום כמו שכתב הרא"ש בפ"ק דב"ב ולא דמי לפותח חלון על חורבתו של חבירו דהא התם הכל יודעין שהחורבה היא של חבירו הילכך אם ירצה לטעון שהחלון היתה קודם שנעשה החורבה היה צריך להביא בירור ע"ז וכיון שאין לו בירור אינו נאמן כמו שכתבתי לעיל משא"כ כאן הא לא ניכר איזהו חלון או פתח נעשה תחילה ויכול לומר שלו נעשה תחלה וכיון שיש לו בזה חשש של פסידא הילכך אף לדעת הרא"ש נמי יכול לעכב כנלע"ד ואף אם לא נאמר כן בדעת הרא"ש מ"מ הסברא מצד עצמו נכון היא מאוד כי יש בזה חשש גדול אילי במעט השנים ישתכח הדבר מי עשה החלון קודם וא"כ אין זאת מדת סדום ופשוט הוא

ועוד בנ"ד כיון שגם כעת יש דבר הניזק לפנינו אף שאינו מזיקו עכשיו מ"מ בזה גרע טפי ודמי קצת לתשובת הרא"ש הנ"ל שהביא הטור בסי' קנ"ה ולפי מה שבארתי לעיל טעם הרא"ש דכיון שלא קדם המזיק וזכה אז על המזיק להרחיק נפשו והכא נמי דכוותא אף דעכשיו אינו מזיקו עדיין והנה ראיתי בדברי הכ"פ שם ב"ב וגם בדברי השואל דסברא זו לא מהני לן לאסור עליו לסמוך לכתחילה מאחר שכעת אינו מזיקו והביא ראיה מדברי חידושי הרמב"ן ב"ב שם ד' י"ז על מה דקאמר הגמרא התם ואי דמפסיק צונמא מאי בעי התם דהכי קאמר ואי לאו צונמא והיו שרשים מאילנו יוצאין לתוך שדה של חבירו ומעכב המחרישה מעמיק שלושה טפחים ע"כ והקשה הרמב"ן וז"ל קשיא לן אמאי כיון שנעקר ואין מי שיפסיק נגד השרשין היה לו לעקור את האילן ומה שתירץ הראב"ד דה"ק ואי לאו צונמא השתא שבשעה שסמך היה צונמא ואיתרמי מילתא שנטלה משם והשתא ליתא לא מחוור לן שאם לא סמיך אלא משום שהיתה צונמא כשנעקרה יעקור את האילן ע"כ ומזה, הוכיחו שדעת הרמב"ן שאף שגם כעת מוכן דבר הניזק מ"מ מאחר שכעת אינו מזיקן