אבן שתיה קפ

המבוארים שם בגמרא שאינו מונע לו אלא רק מפרט אחד שאינו יכול לעשות בשבילו סברי ר"ח ור"ת דבזה יכול אידך לומר לו מה חזית דדבורים שלך קודמין הם לחרדל שלי אתה עושה בשלך ואני עושה בשלי הילכך אם היו באין מתחילה לדון היה הדין נותן שאין כל אחד מהם יכול לכוף לחבירו אלא ב"ד היו אומרים להם שיעשו פשרה בזה באיזה אופן שירצו הילכך כיון, דבעל המשרה או בעל החרדל לא נקרא מזיק לחבירו דהא אינו מזיקו מכל התשמישין רק שמונעו מפרט אחד לעשות שם ירק או דבורים וגם הוא עושה זאת ברשותו משום הכי אמרו חז"ל שאם כל אחד מהם הקדים נפשו ועשה ברשותו החרדל או המשרה או הירק והדבורים לענין זה אמרינן דקדם וזכה ששוב אינו צריך ג"כ להתפשר עם חבירו ואם ירצה חבירו אח"כ לזרוע שם ירק או שאר דברים הוא ירחיק עצמו וזה הוא ממש כוונת הגמרא לשיטת ר"ח ור"ת אלא אמר רבינא על המזיק להרחיק עצמו ור"ל דוקא כשיש שם דבר הניזק שכיון שהניזק הקדים נפשו ועשה מה שעשה קדם וזכה לענין זה שהמזיק צריך להרחיק נפשו אבל כל זמן שאין שם דבר הניזק אז רשאי המזיק לעשות בו חרדל וזה לא יעמיד שם דבורים דהא יכול להשתמש שם כל תשמיש שירצה שלא יזיק לו החרדל וכו' ע"כ ר"ל כי לא דמי לחלון דהתם ע"י היזק ראי' מפסידו לגמרי מכל התשמישין

והשתא מתורץ היטב דברי הפוסקים וגם דברי המחבר והרמ"א עולין יפה משום כי הרא"ש בפסקיו בפ' לא יחפור וגם בשו"ת שלו שהביא שם הפלוגתא לענין אם בא לפתוח חלון על חורבתו של חבירו אי רשאי אי לא לא מיירי התם כלל לענין אם אח"כ בנה בעל החורבה את חורבתו דזה פשוט הוא שאח"כ בודאי יכול לכופו לסתום חלונו ובזה כ"ע מודה ולא פליגי הרא"ש עם הראשונים אלא בזה חד לענין שאר נזיקין שאין מסלקו מתשמישיו מכל וכל כגון במשרה וירק דחבירו יכול לעשות בשלו דבר שאין המשרה והירק מזיקו דבזה לשיטת כמה ראשונים דלא גרסי אלא אז אף אם קדם בעל המשרה או אינך והחזיקו בהעמדת המזיקים הללו מ"מ ג"כ לא עשו ולא כלום ולהרא"ש דגריס אלא אז אם קדמו ועשו זכו כמו כל הקודם זכה הנאמר בש"ס עיין חולין ד' פ"ג וזה הוא ג"כ שיטת ר"ח ור"ת ושאר גדולים

ועוד יש פלוגתא בין הרא"ש לשאר פוסקים לענין אם בא לפתוח חלון כנגד חורבה של חבירו והתם לאו לענין אם קדם וזכה מיירי דהא בזה אף אם הקדים בעל החלון ועשה חלונו מ"מ כיון דהיזק ראיה הוא שע"י כן מסלקו לחבירו מחצירו מכל וכל דבזה לא שייך הסברא קדם וזכה הלכך אח"כ כשזה בונה חורבתו צריך זה לסתום חלונו דאינו יכול ליקח זכותו של חבירו בע"כ. רק עיקר הפלוגתא היא על התחלת העשיה של החלון היכא שעכשיו אינה מזיקו רק שחבירו בא בטענה שהוא מתירא שמא אח"כ שגם הוא יצטרך לבנות ואז יצטרך לבוא עמו בדינא ודיינא שבזה דעת הרא"ש הוא שטענה זו אינו נחשבת כלל לטענה מאחר שכעת אינו עושה לו שום היזק אבל רוב המחברים והראשונים חולקין עליו בזה כמבואר בסי' קנ"ד והילכך שסברא זו כיון דרבו הפוסקים שטענת דינא ודיינא טענה היא משים הכי כתב המחבר והכי נקטינן משום כי באמת בגוף הסברא של טורח הסילוק ושאר החששים של התעצמות בדינא ודיינא בזה הא רוב הפוקים חולקים על הרא"ש בסברא זו וסברי דזה טענה מעלייתא היא משא"כ בסי' קנ"ה הא לא מיירי המחבר התם רק על גוף הדין לענין משרה וירק או שאר נזיקין פרטיים שעשה מקודם אם זכה בהם באופן ששוב לא יהיה רשות לחבירו לסלקו מזכיותיו מטעם דחבירו קדם וזכה. בזה הכריע המחבר כשיטת רוב הגדולים שאם קדם ועשה זכה ולא שייך כאן כלל הטענה של דינא ודיינא דהא כיון שקדם וזכה ממילא הא לא יבואו לעולם לדינא ודיינא דהא קדם וזכה עפ"י ד"ת עד שאין צריך להרחיק אח"כ משא"כ בסי' קנ"ד דיצטרך אח"כ לסלק אז הדין עם הגדולים הנ"ל ולא הביאם המחבר וחשב אותם רק לענין גוף הסברא של טענת דינא ודיינא

וזה אמת וברור לכל מעיין ומתפלא אנכי על הגאון בעל הנמו"י ורע"א ושאר אחרונים ובפרט על המחברים שהעתיקו כמעט כל תשובת הרא"ש השמיטו העיקר אשר הוא קילורין לעינים

ונראה דזה הוא ג"כ סברת הרא"ש בפסקיו כי בקושייתו שם על שיטת רש"י העתיק ד' התוס' דשם ואח"כ הוסיף קושיא אחת מדעתו מה דלא מבואר התם בתוס' וז"ל דלא מסתבר שירחיק בעל החרדל מאחר שסמך בהיתר גמור ע"כ והיינו ממש כמו שכתב בתשו' שכאן מדין זכיה אתינן שכיון שהקדים נפשו קדם וזכה ושם הקשה על לוקח כי הסוגיא מיירי בלוקח מ"מ עיקר כוונתו כיון שכבר זכה כנ"ל משא"כ בחלון והשתא ניחא נמי שהב"י בפנים בסי' קנ"ד הביא שהרי"ף ורש"י סוברים כהרשב"א שכן הוא האמת משא"כ בסי' קנ"ה במחלוקת של משרה וירק לא הביא כלל דעת הרשב"א והראב"ד והיינו כנ"ל ומתורץ כל הקושית שהקשו המחברים הללו וגם קושית הפ"י שם בסתירת דברי הטור מתורץ הכל

ולפי מה שהוכחתי מתשו' הרא"ש מבואר הוא שהוא סובר. דגם בגפת ובאינך נמי כל שסמך מתחילה בהיתר כיון שאין מבטל ע"י כן תשמישין של חבירו מכל וכל אמרינן שקדם וזכה ואינו צריך שוב להתרחק לעולם וזה הוא דלא כמש"כ רע"א בתשו' בסי' קנ"א שהרא"ש סובר דגם בגפת ובכל הנך מזיקין אפילו היכא דסמיך בהיתר מ"מ אח"כ כשחבירו רוצה לעשות שם איזה דבר שיהיה ניזוק ע"י זה צריך ג"כ להרחיק והוכיח זאת דאם איתא דבגפת ובמשרה וכיוצא בי אינו צריך להרחיק אח"כ א"כ תקשה מה שפסק הרא"ש בפותח חלון לחורבת חבירו דאינו יכול למחות משום דליכא חשש שמא יחזיק עליו דהא בחורבה ליכא טענת חזקה ע"ש וקשה דמ"מ ימחה בטענת שאין רוצה להתעצם עמם בדינא ודיינא כסברת המקשן ומה"ת לומר דהגמרא הדר מזה אח"כ דהא מגפת וכדומה אין ראיה דהתם אין צריך להרחיק לעולם אבל בחלון שצריך להרחיק אין ה"נ שיכול לעכב עליו משום דינא ודיינא אלא ע"כ דגם בגפת מחוייב אח"כ להרחיק ומחמת כן הקשה על הטור בסי' קנ"ה סעי' י"ז ועל הרמ"א שם בסי' י"ט שמוכח מדבריהם שדעת הרא"ש הוא דכל שסמך בהיתר שוב אינו צריך להרחיק לעולם ע"ש

אמנם לפי מה שכתבתי מבואר כן להדיא שדעת הרא"ש הוא ממש כמו שהבינו הטור והרמ"א ולענין הוכחת רע"א לדעתי אין שום ראיה משים דהא באמת הרא"ש בפסקיו אינו מפרש כלל דסברת המקשן הוא שצריך להרחיק משום דינא ודיינא רק הטעם של רבא הוא מה דסובר שאסור לסמוך דבר המזיק אפילו היכא דליכא עדיין דבר הניזק הוא רק מחשש שמא יחזיק עליו לכך כתב שפיר דבחורבה כיון דאין בה טענת חזקה משום הכי רשאי לסמוך ואתי שפיר הכל. ומעתה לפי מה שבארתי אין אנו צריכין לבוא להחילוק של הנה"מ בסי' קנ"ד שהבאתי שמחלק בין אם הוא נהנה מהאויר של חבירו לבין אם הוא עושה הכל בשלו אלא עיקר החילוק הוא אם הוא באופן שבסוף יהיה מוכרח לסלק הדבר המזיק אז חבירו יכול לעכב עליו אפילו תיכף משום טענת דינא ודיינא או מכח חשש של טענת חזקה משא"כ היכא דגם בסוף אין צריך להרחיק אז אם קדם הוא ועשה אמרינן דזכה לפי זה בנ"ד נמי כיון דהראשון שפתח חלונותיו ברשות אם היה רוצה לעכב את הרבים שלא ילכו שם עוד בחצירו היה הרשות בידו דהא אין כאן משום מיצר, שהחזיקו בו רבים כיון שהחזיקו שלא מדעתו כמש"כ השער אפרים וכמו שהביא ג"כ כת"ר משמו וכן הוא מבואר ג"כ בשו"ת מהרשד"ם סי' רל"ה ע"ש הילכך כיין דכל עיקר טענתו של השני הוא במה שרוצה לפתוח ג"כ חלון הוא