אבן שתיה קעט

הכל בשלו אבל אם ירצה לעשות בשל חבירו אז אף להמסקנא נמי אמרינן דעדיין נשאר ג"כ הסברא של חשש דינא ודיינא משום דהא חזינן דדעת המקשה היה יותר מזה דבכל מקום מצי לעכב ואפי' ברשותא דנפשו משום הכי אפילו לפי המסקנא נמי מה דחזינן דנדחה נדחה ומאי דלא חזינן נשאר עדיין הסברא של המקשה דהא בזה לא נדחו דבריו ונאמר כי הרשב"א ורבינו יונה אזלי נמי בשיטת ר"ח בתוס' שם ד' י"ח דגרסינן אלא אמר רבינא על המזיק להרחיק את עצמו ר"ל היינו כשהיא נקרא מזיק כגון שיש שם תיכף דבר הניזק כמו שפרשו שם התוס' דלהמסקנא כל שהוא עושה בתוך שלו מותר לסמוך אצל מיצר של חבירו כל שאין שם דבר הניזק כן אפשר לתרץ דבריו

אבל הוא דוחק גדול כי המעיין בתשו' הרשב"א סי' אלף קמ"ד יראה כי הרשב"א מפרש שזה הוא ממש הפלוגתא של אביי ורבא שם בפ' לא יחפור דאביי סובר כיון שעכשיו אין שם דבר הניזק מותר לסמוך ומה שחבירו טוען שאם יצטרך גם הוא לעשות שם איזה דבר יצטרך להתאמץ עמו בדינא ודיינא זאת אינו טענה כלל ורבא סובר דזה היי טענה וכן הוא המסקנא ג"כ כרבא שאף שאין שם עדיין דבר הניזק מ"מ ג"כ צריך להרחיק והיינו משום דהרשב"א אינו גורס לפי המסקנא אלא אמר רבינא וכו' דלגירסא זו בעינן דוקא שיהיה שם דבר הניזק כמו שפירשו שם התוס' שהבאתי בסמוך אלא סברי דלעולם צריך להרחיק עצמו ע"ש ברשב"א. לפי זה פשוט הוא שאף אם רוצה עכשיו לעשות שם בשלו חרדל או משרה מ"מ ג"כ אינו רשאי אף שאין שם עדיין דבר הניזק ואף שעושה הכל בשלו וא"כ הא הדרא הקושיא של הגדולים הנ"ל לדוכתא דאמאי בסי' קנ"ה סתם המחבר דמותר לעשות רפת בקר בחצירו שתחת עלייתו של חבירו ואף דשם מיירי שעכשיו אין שם בעלייתו תבואה מ"מ הא איכא למיחש שמא לאחר זמן ירצה לעשות שם אוצר של פירות ויצטרך לקום עמו בדינא ודיינא כמו דחיישינן מהאי טעמא בפתיחת חלון ברשות שלו על אויר חורבתו של חבירו וכן מוכח מהנמ"י פ' לא יחפור שהוא מפרש אליבא דהרשב"א דגם למסקנא לא נדחה הסברא של דינא ודיינא וכן מוכח שם דרבינו יונה דאזיל נמי בשיטת הרשב"א לענין דאסור לעשות חלון על חורבת חבירו הוא ג"כ אינו גורס בהמסקנא אלא. וכן כתב רע"א בקונט' נזיקין שלו שמהרשב"א בתשובה מבואר דלא גריס אלא אמר רבינא וגם להמסקנא לא הדר בו מהסברא של טענת דינא ודיינא. וגם כתב שם דלהרא"ש דגריס אלא אז להמסקנא נדחה לגמרי הטענה של דינא ודיינא אפילו היכא שרוצה להנות משל חבירו ע"ש לא כמו שרציתי לחלק ע"פ דברי הנמ"י לפ"ז דבריו אינם מובנים לי כלל

ובעיקר הקושיא שלו בסתירת דברי המחבר והרמ"א לכאורה היינו יכולים לתרץ משום דבאמת גם המחבר והרמ"א ספוקי מספקא להו בדין זה האיך לפסוק משום מאחר דדין זה פלוגתא גדולה היא בין הראשונים בלא הכרעה הלכך בסי' קנ"ד דבא להפקיע משל חבירו להיות נהנה מחורבתו של חבירו דהא לענין היזק ראיה נקרא בעל החלון מוציא כמו שכתב, הסמ"ע בסי' קנ"ג ס"ק ל"ב משום הכי אמרינן דמספיקא אינו יכול להפקיע זכותו של אחר מה שאין כן בחנות לעשות רפת בקר כיון דהוא מוחזק ומשתמש בשלו אמרינן איפכא דמספיקא אינו יכול בעל העליה להכריחו ולהוציא זכותו מח"י ולכן מותר לעשות רפת בקר או כל מילי כיון דעדיין ליתא שם דבר, הניזק הלכך יכול לומר קי"ל שאין אתה יכול לעכב עלי. אמנם כמה רחוק הדבר לומר כן למעיין קצת במקור של הדברים כי המעיין בזה יראה כי כ"ז הוא הכל מחמת עיקר הדין והמחבר והרמ"א בשני המקומות בסי' קנ"ד וקנ"ה לא מחמת ספיקא דדינא פסקו כן אלא כי כן הוא עיקר הדין ועוד כי בסי' קנ"ד סעי' ט"ז כשהביא המחבר שם דעת רוב הראשונים שטענת דינא ודיינא היא טענה גדולה ומחמת כן יכול לעכב עליו אף אם עדיין אין שם דבר הניזק ואפילו הכי לא מנע המחבר מלהביא שם דעת הרא"ש דזה אינו טענה אף שהוא יחיד בדבר זה ובסי' קנ"ה סתם וכתב שבכל הרחקות נזיקין מותר לעשות אותן כשאין שם דבר הניזק ולא הביא שום חילוק ע"ז אף שרוב הראשונים חולקין ע"ז ועוד לכל הפחות היה לו לומר ומספיקא אינו יכול למחות כדרכו בכל מקום כיין דזה אינו אלא מחמת ספיקא

ועוד דהא המהרי"ט בסי' קל"ב כתב שהרא"ש שפסק שמותר לפתוח חלון כנגד חורבה של חבירו מטעם כיון שעכשיו אין מזיקו ולא יכול בעל החורבה לטעון אולי ארצה אח"כ לבנות ואצטרך לעמוד עמך בדינא ודיינא הוא יחיד בדבר זה ואין המוחזק יכול לומר קיי"ל בזה כהרא"ש ע"ש והשתא אם נאמר דדין של הרא"ש בחורבה שוה ממש להדין של משרה וירק או לשאר נזיקין שרוצה לעשות בשלו קודם שיבוא שם דבר הניזק א"כ האיך כתב שהרא"ש הוא יחיד בדבר זה ואמאי הא גם ר"ח ור"ת בתוס' שם ד' י"ח דגרסי אלא אמר רבינא וסברי דלפי המסקנא הדין הוא דכל שאין שם דבר הניזק אין צריכין להרחיק הלא גם הם סברי כהרא"ש ולא יחיד הוא בדבר זה אלא ע"כ דהם ענינים נפרדים לגמרי כאשר אבאר אי"ה גם על החילוק שחלקו דבסי' קנ"ד סעיף ט"ו מיירי דוקא היכא דרוצה עכשיו להנות משל חבירו זה אי אפשר לפרש בשום אופן דהא המחבר כתב ע"ז וכן הוא דעת הראב"ד והרשב"א והרמב"ן ורבינו יונה והריב"ש והם כולם הא מיירו להדיא אף אם רוצה עכשיו לעשות בשלו ואפילו הכי יכול לעכב כמבואר בדבריהם להדיא וא"כ ע"כ המחבר מיירי נמי בכה"ג וברור הוא למעיין במקור הדברים ע"ש

אמנם לדעתי אין כאן אפילו התחלת קושיא על המחבר והרמ"א ודבריהם ברורים ונכונים וכן הוא האמת בלי ספק כי בתשו' הרא"ש כלל צ"ח שהעתיק לשונו הטור בסי' קנ"ד קיצר הטור בהעתקה של התשובה כי בגוף התשובה מסיים שם הרא"ש וז"ל אמנם בנ"ד אף לדברי ר"י בעל התוס' בעל החלון צריך להרחיק דדוקא התם שבא בעל הדבורים לסמוך דבורים שלו ובעל החרדל קדם בהיתר וזכה להעמיד שם חרדלו הלכך לאו כל כמיניה לבעל הדבורים לסמוך דבר חדש ולהזקיקו לבעל החרדל להרחיקו במה שקדם וזכה בהיתר והיינו כי הרא"ש סובר ע"פ שיטת ר"ח ור"ת שיש הבדל בין פתיחת חלון על חורבתו של חבירו לבין שאר נזיקין המבוארים שם בפ' לא יחפור כגון משרה וירק או חרדל אצל דבורים וכיוצא בו והיינו משום דבחלון אצל חורבתו של חבירו אם היו שניהם באים לפנינו לדון בעל החורבה היה טוען שרוצה לבנות כעת חורבתו ומתירא מהיזק ראיה של בעל החלון הרי דין זה פשוט הוא שבעל החורבה יכול למונעו כמו כל דיני היזק ראיה משא"כ במשרה וירק אם היו באין שניהם כאחד לדין זה אומר אני צריך מקומו לעשות בו משרה והשני אומר אני צריך לזרוע על הקרקע שלי ירק בזה סבר ר"ח ור"ת שאז לא היה הדין עם בעל הירק דוקא משום דבעל המשרה יכול לומר לו מה לי שאתה רוצה לזרוע ירק בתוך שדך וכי בשביל רצונך תמנע אותי לעשות בקרקע שלי מה שאני רוצה הרי אתה יכול לעשות בקרקע שלך תשמישין אחרים שהמשרה שלי לא יזיק אותן הרי בהמשרה שלי שאני עושה בזה אינני גוזל חלקך כי הקרקע שלך הרי היא לפניך לעשות בה כרצונך שאר דברים ומי יכרית אותי לבטל דוקא רצוני מפני רצונך ולא דמי לבא לפתוח חלון כנגד קרקע של חבירו שיכול למונעו היינו משום דבהיזק ראיה שאני דהא לכל תשמישין שירצה לעשות הכל יזיק לו ומשום הכי הדין הוא שאין לו רשות לעשות דבר כזה להוציא חבירו מכל וכל מרשות שלו משא"כ במשרה וירק או חרדל ודבורים וכל שאר נזיקין