אבן שתיה קעח

להעמידו אליבא דכולי עלמא והילכך שפיר הקשה דהא לא אתיא ככולי עלמא משום דלר' יהודא בתוספתא מבואר דאית ליה דהיכא דחברו בטיט אז לכולי עלמא דינו כמחובר אף היכא דעומד לתלוש כמו הכא דמיירי דאוקמא בקרקע של חבירו שלא מדעתו דעומד לתלוש ואפילו הכי דינו כמחובר וא"כ היכא נפקי לחולין אבני מזבח ע"י מעילה אליבא דר"י הא לדידיה לאו בר מעילה הם דהא דינם כמחובר והשתא נמי מה שהביא הקצות הראי' מהתוס' דפ' א"נ שביח דינו כמחובר דאל"כ לא הוי מקשי מידי מבתי ערי חומה דהתם תלוש הוא אבל לפי מה שכתבתי אין זה ראי' כלל משום דהא התם בערכין הא אזלי הסוגי' ג"כ אליבא דר' יהודה דאית ליה צד אחד בריבית אסור כדאיתא התם ולדידיה באמת כן הוא דתלוש ולבסוף חברו דינו כמחובר כדאית לי' בתוספתא ולכך מייתי התוס' שפיר הראי' לדבריהם אבל באמת לדידן אליבא דהילכתא דלא קיימא לן כר"י אז אין שום ראי' מהתוס' כנלע"ד

סימן עג

נשאלתי ראובן ושמעון יש להם בתים סמוכין לרחוב ובין הבתים שלהם מפסיק פלאץ בערך עשרה אמות ומלפנים היה הפלאץ הזה גדור דהיינו שהיה שער במזרחו הסמוך לרחוב וכן היה שער במערבו וכבר נפלו השערים ורבים בוקעים בו והנה ראובן יש לו בתוך החצר הנ"ל פתח וגם שער להשטאדאלע שלו וגם חלונות של ביתו פתוחים לאורך החצר הנ"ל. אבן שמעון לא היה לו פתח לתוך החצר רק חלונות ובעת רוצה שמעון לעשות פתח להשטאדאלע שלו לתוך החצר נגד פתחו של ראובן. וראובן מעכב עליו שלא יעשה שום פתח לתוך החצר אף שלא כנגד פתחו כמו שלא היה מקודם ואף שעכשיו בלאו הכי רבים בוקעים בו מכל מקום אינו רוצה שמא ירצה לגדור לאחר זמן ויהיה לו ממנו היזק ראיה. והנה ראיתי בשטר מכירה של אחר מהם שנאמר שם אשר בהחצר הנ"ל ישתמש כל אחר מהם בהנחת עצים וכדומה סמוך לכותלו עד חצי החלל שבין הבתים לכל אורך החצר ממזרח למערב אבל אין אחד מהם רשאי לבנות שום בנין או לעשות גדר על החצר שלו

תשובה הנה כת"ר הביא ראי' לדין זה מהא דאיתא בגמ' בפ' לא יחפור דאם יש לו חנות תחת עלייתו של חבירו יכול לעשות שם אף מעשה אופה וצבע ורפת בקר ומבואר בח"מ בסי' קנ"ה ס"ג דאפילו אם אח"כ רוצה בעל העליה לעשות בעלייתו שם אוצר של פירות בענין שהרפת או הצבע שתחתיו יהיה מזיק לו מ"מ אינו יכול בעל העליה לעכב עליו וכמו כן מבואר שם בהגהה סי' י"ט דמותר לעשות בכל נזיקין אלו בשלו כל שעכשיו אין שם דבר הניזק ואין חבירו יכול לעכב עליו שמא יצטרך הוא לעשות ג"כ אח"כ איזה דבר ויהיה ניזוק ממנו מ"מ לא איכפת לן בזה כיון שעכשיו עדיין אין שם דבר הניזק והקשו המחברים הא מבואר לעיל בסי' קנ"ד דהפלוגתא של הרשב"א והרא"ש בפותח חלון על חורבתו של חבירו והוא באופן שכעת אינו מזיקו, אם יכול לעכב עליו בטענה שמא למחר או ליומא אוחרא יצטרך ג"כ לבנות ואז יצטרך לקום עמו בדינא ודיינא שהכרעת המחבר שם כדעת הרשב"א שיכול לעכב עליו מטעם זה בדינא ודיינא ולפ"ז הכא נמי אמאי זכה הראשון לעשות בחנותו דבר שיכול להיות שאח"כ יהיה זאת מזיק לבעל העליה ודעת הפנ"י בשו"ת שלו סי' ח' שדברי המחבר הללו באמת סותרים זה את זה: אמנם הנה"מ בסי' קנ"ד ס"ק י"ז וכן רע"א בקונ' נזיקין שלו תירצו משום דבסי' קנ"ה דמיירי התם ברוצה לעשות בשלו משרה וירק ושאר דברי נזיקין הילכך כיון דמעכשיו כשעושה בשלי הוא עושה משום הכי אינו מחוייב להשגיח שלא יזיק חבירו לאחר זמן כיון דעכשיו אין שם דבר הניזק משא"כ בסי' קנ"ד בפתיחת חלונות לחורבתו של חבירו התם הא הרי גם עכשיו נהנה הוא מאויר חדר של חבירו ובאמת אי לאו הסברא דכופין על מדת סדום היה יכול לעכב עליו תמיד שלא לפתוח לתוך שלו אפי' היכא שאין דעתו לבנות שם מעולם דמצי אמר לו אין רצוני שתהנה מאויר חצרי רק משום דזה נהנה וזה לא חסר הוי בכלל מדת סדום משום הכי אינו יכול לעכב עליו ממילא כאן כיון דיצטרך למיקם עמו בדינא ודיינא הרי אין לך חסר גדול מזה הלכך יכול למונעו מלהנות מאויר חצירו ע"ש. ומזה הוכיח הנה"מ דאם רוצה לעשות חלון נגד חורבת חבירו היכא שר"ה מפסיק ביניהם שאז אינו נהנה מאויר של חבירו דהא בלאו הכי יש לו האויר של ר"ה הלכך כל שאין עכשיו מזיק לחבירו מותר לעשות שם חלון כיון שעכשיו אינו מזיקו וגם אינו נהנה משל חבירו דהא יש לו האויר של ר"ה רק כשיש שם חצר אסור משום הזיק ראיה משא"כ עכשיו שהוא חורבה וגם אינו נהנה משל חבירו הלכך שוב אין איסור בזה ע"ש לפ"ז בנ"ד נמי כיון שיש לו ד' אמות סמוך לפתחו שהוא שלו ממש ואינו משתמש כעת באויר של חבירו כלל וגם אינו מזיקו כעת בהיזק ראיה דהא יש שם בלאו הכי מעבר לרבים וצריך לאצנועי נפשי מבני ר"ה שפיר יכול לפתות כעת הפתח ואף אם ירצה חבירו אח"כ לסתום ולעשות שער בענין שלא יהיה עוד שוב מעבר לרבים אז יצטרך לקום עמו בדינא ודיינא מ"מ בזה אין אנו חוששין לשטת הראשונים שהבאתי מאחר שכעת אינו נהנה משל חבירו עד כאן ת"ד

אמנם לדעתי זה אינו משום דע"כ אין מקום לדברים הללו אלא אם היינו אומרים דהרשב"א ודעימי' שאמרו דטענת ודינא דיינא היא טענה חזקה מצד עצמה אין להם ראי' ע"ז מגמ' רק דאמרו כן מצד הסברא לחוד משום דמי שרוצה להציל נפשו שלא יבוא לידי כך אין זאת בכלל מדת סדום רק הוא מדת כל אדם כמו דמצינו בש"ס גם כן כה"ג לענין הא דאמרינן עביד אינש דזבין דינא הלכך כיון דאין ראיה מפורשת ע"ז מהש"ס אז היה אפשר לחלק ולומר דכיון שעכשיו עושה הכל בשלו יכול לומר לחבירו שאין בכחך למנוע מלעשות מה שאני עושה עכשיו ברשותי. אבל מאחר דהגדולים הנ"ל לא אמרו כן מסברא דנפשם רק הוכיחו כן מהסוגיא דפ' לא יחפור כמבואר שם בדברי הרשב"א אלף קמ"ד ומדברי רבינו יונה וכתבו שם דהיינו טעמא דרבא שסובר התם ב"ב דף י"ת שאסור לסמוך רפת ואינך אצל קרקעו של חבירו אפי' היכא דליכא עדיין הכותל של חבירו משום דאידך יכול לומר לו שמא היום או למחר איצטרך לבנות ואהיה צריך להרחיק ולקום עמך בדינא ודיינא ואני אין רצוני להתעצם עמך בדינא ודיינא ע"ש וא"כ כיון דלאו מסברא אמרו כן רק מהוכחה מהסוגיא כמבואר בדבריהם באריכות והסוגיא הא מיירי בהדיא אף אם עושה הכל בשלו דהא הסוגיא מיירי כן כמו שהקשה הגמרא שם ממשרה וירק ואינך שהוא עושה הכל בשלו ואפילו הכי סובר התם רבא שיכול לעכב שלא יעשה מהאי טעמא גופא דדינא ודיינא לפ"ז אין מקום כלל לדברי הנה"מ אך היה אפשר לומר דהנה"מ יפרש בדעת הרשב"א והגדולים הנ"ל כי עיקר ראייתן הוא כן דהא חזינן בדעת המקשה דגמ' שם דפריך מכל הני דברים המזיקין שאסור לסמוך אצל רשות של חבירו אפילו היכא דליכא עדיין דבר הניזק וע"כ היינו טעמא דנעכב עליו הוא בשביל טענת של דינא ודיינא ואף שהוא עושה זאת הכל בשלו מ"מ אף כה"ג נמי יכול לעכב עליו מהאי טעמא דאינו רוצה לעמוד עמו בדינא ודיינא הלכך אף לפי המסקנא דגרסינן אלא אמר רבינא קסבר על המזיק להרחיק וכו' ומפרשים דהגמ' הדרא בה מהסברא של דינא ודיינא מ"מ היינו דווקא אם עושה