אבן שתיה קעב

בהתנאי אז מוציאין מחזקת מרא קמא אף במקום דליכא מוחזק כלל דהא אפילו עומדת באגם נמי מוציאין מחמ"ק ואף אם שניהם טוענים שמא כדאי' הכל בתשו' הרשב"א שם ובמל"מ הנ"ל לפי זה הא ממילא מוכת דסברא זו שאין אנו מבטלין קנין ברור בשביל ספק תנאי אלים יותר מחזקת מרא קמא וא"כ ק"ו הוא דמה במקום שחזקת מ"ק מצטרף לטענת ברי ושמא מוציאין מן המוחזק מכש"כ אם מצטרף לטענת ברי ושמא הסברא שאין אנו יכולים לבטל קנין ברור בשביל ספק תנאי בודאי מוציאין מהמוחזק וה"נ כי תיכף שהביא הסחורה נקנה המקח להלוקח בעד סך שמכרו אותו רק שאח"כ נפל לך ספק אילי לא קיים התנאי בזה אמרינן ברי עדיף ואין לחלק ולומר משום דכתם בדין של הרמב"ם והראב"ד ליכא אלא ת"מ בלא חזמ"ק משא"כ בנ"ד אצל הלוקח איכא ג"כ תרתי היינו חזקת ממון וחזקת מרא קמא זה אינו דזה נחשב הכל כחדא גבי ברי ושמא היינו שהכל נקרא חזקת ממון כי הוא הכל שם א' תדע דאל"כ האיך אמר הגמ' התם בכתובות דע"כ לא אמר ר"ג אלא דאיכא חזקה או דאיכא מיגו מה בכך הא קי"ל דמיגו וגם חזקת הגוף לא מהני הן לענין חזקת מ"ק לחוד בלא חזקת ממון והן לענין חזקת ממון בלא חזקת מ"ק כמבואר הכל בדברי הפוסקים והכא אצל הבעל איכא תרתי אע"כ דלענין ברי ושמא נחשבת כחדא. ועיי' בדברי בעל הסהת"ר שער כ"ט המובא לעיל דמצרף ג"כ חזקה לברי ושמא ועוד דהא באמת חזמ"ק בודאי אלים יותר מחזקת הגוף דבתולה דזה הוא רק חזקה בעלמא דאמרינן בי' חזקה ורובא רובא עדיף משא"כ חמ"ק דהוא חזקת ממון דלא מהני בי' אפי' רוב לרוב הפוסקים כמו בכל חזקת ממון כמו שכתב הרמב"ן בחידושי ב"ב ד' ל"ד ושאר הראשונים וא"כ נ"ד דהוא עדיף מחזקת מרא קמא בודאי בצירוף ברי ושמא מוציאין אף מן המוחזק לגמרי כן נראה לכאורה ועדיין צ"ע

ולכאורה היה אפשר לחייבו להלוקח על טענתו שטוען שכיון שחסר לו עכשיו מן המשקל על כל שק ערך עשרה ליטרות ורוצה לנכות אותו באמרו כי אולי גם מעיקרא במה דלא שקל וסמך ומכר על אמונתו הי' ג"כ חסר כמו זה משום כיון דאיתרע לגנוב משקל כזו דזה אינו טענה דהא כתב המ"מ פ' ט"ו מטוען דבדבר שיכול הלוקח להבחינו לאלתר ולטועמו אינו יכול לחזור והכא נמי היה לו לשקול כל שק ושק ומדלא שקל סבור וקיבל ואף שהמל"מ ושאר אחרונים הקשו עליו כמה קושיות מ"מ היכא שהשתמש בהמקח ומכש"כ כה"ג שמכר כל הסחורה ואינו בעולם לחזור בודאי כ"ע מודו כי סבור וקיבל ועיי' בתוס' ב"ב ד' ע"ת ד"ה שכתבו דאף לרב דאמר במקדש אחותו דהמעות פקדון מ"מ היכא דאשכח טופיינא גם רב מודה דהוי המעות מתנה דלא שייך דנתן לו לשם פקדון ויחזור ויתבע אותם מאחר שאין יודע אם ימנה אותם גמר ונתן לשם מתנה ה"נ מאתר דמכר נתרצה שלא יתבע עוד. מ"מ זה לא שייך כאן משום דכבר הארכתי בזה במקום אחר דזה הדין לא שייך כלל במקום שאומר לו בהדיא שהסחורה טובה וכל דברי המ"מ אינם נאמרים אלא במכר לו סתם אבל לא אם אמר להדיא שהוא טוב וסמיך עליו וראי' מפורשת לזה מדברי התוס' כתובות ד' ע"ה ד"ה אבל במומין שבגלוי וכו' שהקשו בקידש על תנאי שאין בה מומין מה שייך כאן לחלק בין מומין שבגלוי לאינו גלוי הואיל והתנה ע"מ שאין בה מומין והואיל ויש בה מומין הוי קדושי טעות ותירצו כיון דהמומין הם בגלוי ע"כ מוכרחים אנו לומר דכשהתנה ע"מ שאין בה מומין ע"כ כוונתו הי' על מומין שאינם גלוים דהא הגלוים ראה ונתפייס ע"כ התנאי היה על מומין שאינן גלוין ע"ש משמע דבמקום דליכא למימר הכי כגון שהתנה על דבר אחד כמו בנ"ד דהתנאי לא הי' רק על המשקל דלא שייך אז סברת התוס' לא מהני מה שיכולין לראות כי יכול למימר סמכתי נפשי על שארית ישראל לא יעשו עולה ובודאי יקיים כפי התנאי ואין להקשות ע"ז מדברי הנ"י פ' בית כור והובא ברמ"א סי' רל"ב במי שמכר טבעת של עץ ואמר לו של זה הוא דאמרינן הואיל והלוקח חזי לי' מחוייב לשלם לו ע"ש. והלא לדברי התוס' במומים שבגלוי דג"כ חזי להו ואפ"ה מוכח מהתוס' מאחר שהתנה ע"מ שאין בה מומין יכול לומר שסמכתי על תנאי ולא מהני מאי דחזא לי' כי התם שאני שיכול לומר טוב כשל זהב אמרתי ואף לשיטת הרשב"ם שמפרש בפ' בית כור דף ק"י בעובדא דרב פפא דזבן לי' ארעא אמר לי' הויא עשרין גריוא משתי' ולא אשכח אלא חמיסר מפרש דמיירי דלא שוה יותר משאר קרקע מ"מ התם נמי שייך ג"כ לומר לדידי יקר הוא כמו קרקע גדולה משא"כ במומין לא שייך לומר כי זה החפץ יקר אצלו במומין כמו בלא מומין דאם נאמר דחשיבות החפץ גורם היוקר הרי מכש"כ בלא מומין היה שוה יותר ויותר ובאמת מוכת מהגמרא גופה כסברת התוס' כתובות הנ"ל דקאמר התם ה"מ היכא דלא קיים בגוה אבל היכא דקיים בגוה סביר וקיבל ופריך עוד והא עשרין אמר לי' ומאי פריך הא כבר משני כיון דקיים בה סבור וקיבל אלא ע"כ כיון דהזכיר בפירוש עשרין אז על דיבורו הראשון סמוך ולא מהני מה דחזי לי' אם לא מחמת הסברא דעדיפא כעשרין

אמנם צ"ע לי מדברי תשו' הרשב"א אלף קפ"ו והובאו דבריו באה"ע בסי' ל"ת בח"מ ס"ק ל"ד בראובן שקידש את לאה בכוס ואמר לה הרי את מקודשת לי בטבעת זו וכתב מסתברא שהיא מקודשת מאתר שראתה ופשטה ידה וקיבלה נתרצה ומביא ראי' מגמרא דבית כור הנ"ל ע"ש והא בדין זה של הרשב"א הא לא שייך לומר על הכוס שהוא שוה כמו הטבעת משמע שהוא מפרש הגמרא דעדיפא כעשרין דאמרינן הוא לאו דוקא רק כיון דראה נתפייס כפי מה שהוא. וזה לכאורה שלא כדברי התוס' כתובות הנ"ל ואולי יש לחלק בין היכא שהוא מין אחר לגמרי כמו בדין של הנמ"י שמכר לו עץ ואמר לי שהוא זהב או אפילו כמו המבואר בפ' בית כור שהוא יודע ממש הקרקע אז בזה שייך לומר סבר וקיבל משא"כ מומין אפילו הגלויין מ"מ מאחר דידעינן דלא קים לו בגווה אז בזה כיון שהתנה אמרינן אולי אעפ"כ איתרמי הפעם ולא חזא המום וסמוך על תנאו מיהו פשטות הגמ' משמע דבעינן דוקא טעם על אמירתו כמו דאמרינן התם דעדיפא כעשרים וכן משמע מדברי הרמ"א בסי' רל"ב שם שמסיים ג"כ משים דיכול, לומר לו טוב הוא כשל זהב משמע דצריכין אנו להאי טעמא וכמדומה לי שגם הרשב"א גופא מסתפק בזה אם הוא עיקר הטעם או לא לכך מסיים שם באותה תשובה שאין לנו ראי' מפורשת שהיא מקודשת גמורה ע"ש

מיהו האיך שיהי' בנ"ד כיון דאיכא תרתי דלא קים לי' בגווה ולא שייך שוה כמו עשרין כ"ע מודי כיון דהתנה יכול לומר דלכן לא שקלתי משום דסמכתי עליך וכן מוכת להדיא מדברי הרמב"ן בבעה"ת שער נ"א הובא בש"ך סי' קכ"ו ס"ק י"ג בהמתה במעמד שלשתן ונמצא הלוה עני אמרינן התם דדוקא בעשה ערמה שמיד אחר המחאה הלך לו למדינת הים אז אמרינן דהמעמד שלשתן היתה בטעות אבל סבר שהוא עשיר והוא עני בין שהממחה יודע ובין שאינו יודע פטור דהוי לשאול עליו ע"כ. וא"כ קשה על הא דמבואר בסי' קכ"ט באומר לו בטוח הוא שהוא חייב ולא אמרינן דהווי לו לחקור עליו אם בטוח הוא רק דבמקום שאמר לו עליך קסמיכנא חייב לכ"ע אלא ע"כ דחילוק יש בין אמר לו בהדיא שהוא סומך עליו ובין סתם וחילוק זה מובא ג"כ באו"ת סי' קכ"ט ע"ש רש לי להאריך בזה הרבה וכ"ג יעיין בזה כפי שכלו הרחב כי לאחר כל החזיון האלה קשה להוציא ממון בלי ראי' מוכרחת מש"ס ופוסקים ועלה דמר קסמיכנא ידידו דו"ש מאהבה.