אבן שתיה קעא

בתולה נאמנת לומר משארסתני נאנסתי וה"נ הא חזקת כשרות דידיה דינו ממש כמו חזקת פנוי' כמו שכתבו התוס' הנ"ל ופסול הא ג"כ לא נעשה משום שנאמן לומר שטעה כיון דלית דמכחיש לי' כמי שכתבתי לעיל וא"כ טענת ברי שלו טענה היא כמו התם בכתובות ואין שום חילוק ביניהם ויש לי בזה אריכות דברים הרבה רק קצרתי

ומה שטען עוד מאחר שעבר כעת על התנאי א"כ אולי גם מקודם עבר נמי על התנאים שהיה בינינו ובזה הא לא שייך לומר אוקמי עד עכשיו על חזקת כשרות דהא בזה לא נפסל ולא מוציאין אותו מחזקתו הראשונה וכיון דבא להוציא עליו הראי' שלא עבר עד כה בזה אני רואה כי אין טענתו טענה האף כי הסברא דקי"ל בכל דוכתא שתנאי שהוא בשב ואל תעשה אז על האומר שעבר עליו הראי' כדאיתא בח"מ סי' מ"ו ובאה"ע סי' ל"ח לא שייך כאן משום דהא חזינן באמת עכשיו שעבר ממילא הא איתרע אצלו חזקה זו וגם בלא"ה הא כתבו הפוסקים דזהו דוקא בתנאי דלהבא אבל לא בתנאי שעבר וראייתם הוא מהר"ן כתובות כמו שהביא הנה"מ בסי' מ"ו ס"ק כ"ג דהר"ן בהסוגיא דהאומר פ"פ מצאתי דנאמן משום דאין אדם טורח וכו' הקשה ל"ל זה הטעם תיפוק לי' הא הכתובה שכתב לה הוא שטר על תנאי אם תהי' בתולה דוקא וצריכה לברר הקיום התנאי ע"ש. ויש להבין מה זה קושיא הא הבעל טוען שעברה התנאי בקום ועשה ובזה אינו נאמן אלא ע"כ דבתנאי דלעבר לא אמרינן כן והטעם דבתנאי דלהבא כבר נגמר הענין הילכך עליו הראי' שעבר משא"כ בתנאי דעבר אם עבר הא ממילא לא התחיל כלל עדיין החיוב ע"ש בנה"מ וא"כ נ"ד נמי כתנאי שלעבר דמי משום דאם נאמר דנשאר לו חייב מפעם הראשון משום שעבר על תנאי ממילא הפעם השני לא הי' חייב לו כ"כ מעות ולא התחיל עליו כלל החיוב מ"מ נראה דאין טענת הלוקח טענה משום דהא כבר כתב הרשב"א בתשובה והובא ב"י בסי' מ"ו וכן הוא במ"ל פ' ט"ו מטוען בשני כיתי עדים המכחישים זא"ז אם הי' תנאי או לא דאין מבטלין קנין ברור משום ספק תנאי כיון דאין ספק בגוף הקנין ומבואר במל"מ שם שאף אם דבר הנקנה עומדת כעת באגם מ"מ לא מוקמינן בחזמ"ק ע"ש וכן כתב להדיא הש"מ בב"מ ד' ע"ח לענין האיבעי דבעי לזביני' במאה ולא אשכח ואי טרח הוי משכח ולא טרח וזבין במאתן וקא עייל ונפיק אזוזי דמבעי התם מאי כמוכר שדהו מפני רעתה דמי וקני או לא וכתב הראב"ד דקני דהרי קנינו של זה ברור דהא קנה בכסף או בחליפין וחזרתו של זה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש עוד והיינו כיון שאין הספק בגוף הקנין וכ"כ הט"ז סברא זו בסי' ק"צ ע"ש הן אמת שלא מצינו זאת שספק תנאי אינו מבטל מכירה גמורה רק אם אנו באין להוציא מחזקת מרא קמא לחוד דלא אלים כ"כ חזקתו אבל להוציא ממוחזק ממש בזה לא מצינו וכה"ג חילק הראב"ד הובא בש"מ בסוגי' דהמחליף פרה בחמור דהא דלא מהני ברי ושמא נגד המוחזק היינו דוקא נגד מוחזק ממש אבל לא כנגד חמ"ק דהתם ברי עדיף ע"ש וכן מצינו בכמה מקומות דחזקת המוחזק עדיף מחזקת מ"ק מ"מ הכא נראה דמהני אף נגד מוחזק ממש משום דהא קי"ל דחמ"ק בצירוף ברי ושמא מוציא מהמוחזק וכן ראיתי בספר נ"י ומביא ראי' מהא דסי' קפ"ה סי' ה' דאם ראובן אמר במאה אמרתי לך למוכרו והסרסור אמר בחמשים וכו' דאם ידע הלוקח דהחפץ הוא של ראובן יחזור החפץ לראובן ואף דהלוקח מוחזק מ"מ כיון דהוא טוען שמא ומה שהוא טוען בשם הסרסור זה הוא ברי של אחר דלא מהני כדאי' ב"ב קל"ה ע"ש וזה ראי' ברורה ואין להוכיח להיפך מד' הראב"ד שם שסובר דאין מוציאין מיד הלוקח אף שהוא טוען שמא אלמא דחזקת מרא קמא לא מהני אף בצירוף ברי ושמא נגד חזקת המוחזק זה אינו דהא ע"כ זה הסרסור אין דינו כמו שליש דאם דינו כשליש א"כ באמת למה לא יהי' הסרסור נאמן שאמר לו הבעה"ב למכור בחמשים כמו כל שליש שנאמן במה שאומר כדאי' בסי' נ"ו אלא ע"כ דמיירי באופן דאין דינו כשליש וכן כתב הנה"מ דמיירי באופן דאינו נאמן מחמת שליש ע"ש ס"ק א"א ולפי זה הא יש להקשות טובא לפי מאי דפסק הש"ך בסי' נ"ו ס"ק ה' בשם תשו' הרא"ש במי שאומר נתת לי כלי פלוני ליתן להמקבל והמקבל אינו יודע מזה והנותן מכחיש ואומר שלא צוה ליתן אפי' יש לו מיגו שהי' יכול ליתן בינו לבינו להמקבל אפ"ה מאחר שהמקבל אינו יודע רק עפ"י השליש והבעלים אינו מודים שעשו אותו לשליש מחוייב המקבל להחזיר הכלי לבעלים ודינו ממש כמו דאמרינן ב"ב ל' את לאו קמודית דהאי ארעא לאו דידך זיל לאו בעל דברים דידי את וא"כ יש להבין דעת הראב"ד למה באמת אינו חייב הלוקח להחזיר הכלי לבעה"ב מאחר שאינו יודע רק ע"פ הסרסור וע"כ צ"ל דדעת הראב"ד הוא דלא דמי להתם דהתם החפץ בא לידו שלא ברשות בעלים ויודע הוא שאינו שלו הילכך הוא בא להחזיק מספיקו בחפץ של חבירו ומשום הכי אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי כמו בהא דאמרינן בסי' רל"ב באשכח טופיינא בכדי שאין הדעת טועה דאמרינן מתנה הוא מ"מ אם בא אח"כ הנותן ואמר שטעה מחוייב להחזיר לו כיון שאתה יודע שאין המעות שלך רק שאתה רוצה להחזיק בשל חבירו בספק דילמא מתנה הוי ואתה רוצה להפקיע ממון חבירך בלא טענה זה אינו יכול משא"כ בדינו של הראב"ד הרי גוף החפץ נמכר ברשות וגם עתה רשאי להחזיק בהחפץ ועיקר התביעה הוא על המעות אשר הם מתחילה של הלוקח וברשותו שוב לענין המעות אשר הם של הלוקח אמרינן המע"ה כמו דאמרי' בפ' לא יחפור ד' כ"ד דאם העיר קדם להאילן קוצץ ואינו נוטל דמים ספק קוצץ ונוטל דמים משום כיון דלמיקץ קאי הלכך מספיקא אמרינן קוץ ואי משום דמי אמרינן לו זיל אייתי ראי' דאילן קדים ושקיל וה"נ נ"ד להא דמי כיון דהסחורה הא למכור קאי ואי משום דמי אייתי ראי' ושקיל וכן ראיתי בספר דה"מ סי' נ"ו וחילוק נכון הוא

ומהאי טעמא פסק הש"ך בסי' קפ"ג ס"ק י"ד בדבר שיש לו קצבה שחולקין השליח והמשלח מ"מ אם לא ידע בהטעות ונתנו להמשלח אמרינן דאז זוכה המשלח ואם אח"כ בא השליח ואמר שידע מהטעות והמשלח טוען שמא לא ידע דהדין הוא עם המשלח עיין שם ואף דבאשכח טופיינא הדין הוא אם אח"כ בא הנותן ואמר שטעה מוציאין מהמקבל אלא ע"כ היינו טעמא משום דבכאן ספק הוא בגוף הדבר כי אם לא ידע מהטעות הרי מעיקרא הא לא זכה כלל בהמעות ולא היתה שלו מעולם וברור הוא

ולדעת הרמב"ם דסבר שהמשלח נאמן אין להקשות מהגמ' הנ"ל משום דהרמב"ם סבר כיון דלפי טענת המשלח לא נקנה המקח כלל א"כ עיקר טענתו על המקח נמצא שהוא בא להחזיק בשל חבירו בטענת שמא ואפשר לומר דהראב"ד אזיל לשיטתו הובא בטור בסי' קפ"ב בעובדא דההיא איתתא ששלחה לקנות קרקע וקנה שלא באחריות דאמרינן התם בסוגי' דאמרה לי' זיל זבין באחריות דדעת הראב"ד שאף שהודיע להמוכר שהוא שליח מ"מ הברירה ביד המשלח לקיים המקח וצריך השליח לתקן העיוות ואין צריכין קנין חדש ממילא הא הספק הוא רק המעות משא"כ הרמב"ם סבר דצריכין קנין חדש א"כ הא לא חל כלל שם מכירה לפי זה הא הספק הוא בגוף החפץ אבל מ"מ תרווייהו סברי להו דאם חזקת מרא קמא מסייע להברי אז אמרינן דברי עדיף וא"כ בנ"ד נמי אמרינן ברי עדיף

היוצא לנו מזה דבין להרמב"ם ובין להראב"ד אית להו דחזקת מרא קמא וברי ושמא מוציאין מן המוחזק וכן הוא מבואר בכמה דוכתא לפי זה כיון דחזינן דלשיטת הרשב"א ושאר הגדולים דהיכא דאין הספק בגוף הקנין רק