אבן שתיה קע

יותר ממה דאמרינן בגמ' שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ובשביל ספק זה של מלוה ישינה אוקמינן לי' בחזקת כשרות כמו שכתבו הראשונים דכ"ז שיכולין לתרץ עניניהם של בני אדם אף בדרך רחוקה לא מחזיקין להו פסולים מספיקא הילכך ה"נ נהי היתרון נאמנות שנתן לו שיהי' נאמן אף בלא שבועה הפסיד כעת דהא בזה שייך הסברה של בעל הסהת"ר דלא המניה רק משום נאמנות יתירה דחזה בו מה שאין כן מה שנאמן מצד הדין למה יפסיד בזה מאחר דהא לא נפסל מצד הדין

ואין לומר שנ"ד נקרא הוחזק כפרן באותו ממון ממש היינו משום שסמך עליו על המשקל ועל יפוי הסחורה בכל עת שיעמיד לו והשתא הוחזק כפרן בזה זה אינו משום דכל חדא וחדא מכירה מהסחורה נחשבת ממון בפ"ע תדע דהא עיקר הדין דקי"ל הוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר ידעינן זאת מהא דאמרינן בב"מ דתני ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו בידו נ' זוז משלם לו חמשים וישבע על השאר ולא אמרינן דנעשה חשוד על השאר ומזה הוכיחו הראשונים דלא נעשה כפרן על ממון אחר עיי' במרדכי ריש ב"מ והא התם בחדא תביעה קתבע לו כל המאה וגם בזה התביעה גופא הוחזק כפרן ואפ"ה אמרינן במה דלא הוחזק לא הוחזק וא"כ מכש"כ נ"ד דכל מכירה ומכירה חשיב ממון בפ"ע בודאי אמרינן במה דלא איתרע לא איתרע והדין זה אין שום חילוק בין בא להחזיק או להוציא כדאי' בפוסקים ופשוט הוא ועיי' בתשובת הרשב"א סי' תתק"ה שהביא הש"ך בסי' ע"ט ס"ק ט"ו במי שהעידו על שמעון שגנב שטרות מבית ראובן דדעת האחרונים הוא שלא הפסיד שמעון אלא השטרות שיש עליהם עדים שגנב אבל על שאר שטרות שאין עליהם עדים אף שראובן טוען עליהם ברי שגנב וגם איתא הסברא של שטרך בידי מאי בעי מ"מ גובה משום דלא הוחזק כפרן לממון אחר

ואין לומר דמצי הלוקח לטעון אילו הייתי יודע כי הוא איש אשר אינו משגיח על מעשיו שלא יזדמן לו טעות ויתחזק ע"י זאת לכפרן אף אם הוא בדבר אחר מ"מ לא הייתי נותן לו רשות להעמיד לי הסחורה על נאמנותו ממילא לפי זה אין דינו כמוציא ברשות זה אינו מאחר דהוכחנו דהתביעה על עבר נקרא ממון אחר א"כ לגבי שומר שכר נמי אם אירע אונס כה"ג בדבר שנתן לו לשמור והוחזק כפרן בדבר אחר נימא נמי שהפסיד השכירות שלו ולא יהי' נאמן אז בשבועה שנאנסה לגבות השכירות והלא להדיא מוכח להיפך דדוקא אם השומר חשוד ופסול אינו נאמן אבל לא היכא דהוחזק כפרן בדבר אחר שאז דינו ככל אדם כדאיתא בסימן צ"ב

ועוד רחוק הוא מן הדעת לומר כן דא"כ מי שיש לו משר בביתו ונמצא שגנב אצלו דבר אחד האם נאמר שיפסיד השכירות של עבר משום שיכול הבעה"ב לו דאדעתא דהכי לא שכרתיך וזה רחוק הוא מן הדעת ובש"מ ב"ק כ"ח לענין נרצע שכלו ימיו ורבו מסרב בו לצאת וכו' ומוקי לה הגמ' בעבדא גנבא ופריך הגמ' עד האידנא לא גנב והשתא גנב וכתב בש"מ קשה מנ"ל דעד האידנא לא גנב דילמא עד השתא נמי גניב רק עד השתא לא תבע רבי' מיניה לצאת מביתו והשתא תבע ויש לומר דאי היה גם מעיקרא גנב א"כ מאי אריא כלו ימיו דנקט הגמרא הא אפילו לא כלו ימיו נמי איבעי' ליה שיעבודי' מיניה ולאפוקי כיון דאית ליה מיניה פסידא ועוד קרא ל"ל אלא ש"מ דלא גניב לי' עד השתא והאידנא חשיד לי' בגניבותא דאז דוקא בשכלו ימיו אז רשות בידו להוציאו ע"כ ולהזיקו אבל בתוך ימיו אינו יכול בע"כ להזיקו והיינו דקשיא לי' אי עד האידנא לא גנב השתא מאי טעמא חשיד לי' ומאי טעמא שרינן לי' לאזוקי ולאפוקי בע"כ ושנינן עד השתא הוי לי' אימתא דרבי' עלי' ואע"ג דחשיד לא שרינן לי' לאפוקי ולאזוקי אבל כלו ימיו שרינן לי' עכ"ל הרי משמע דבתוך הזמן אין יכול להפקיע שיעבודו בשביל חשד והא התם נמי בעה"ב מוחזק הוא בהמזונות של העבד אלמא דמספיקא אינו יכול לעכב מעותיו של המשרת וה"נ על זמן שעבר הא לא הוה רק טענת ספק ועיי' בח"מ סימן חכ"א

גם י"ל דהא אנן קי"ל דאפי' פסול ממש מה"ת אינו נפסל אלא משעה שנתברר פסולו כגון שאם באו עדים והעידו עליו שגנב רק שאין אנו יודעין אם עבר מקודם או אח"כ מוקמינן גברא על חזקתו ואמרינן השתא הוא שעבר כמו שפסק הרי"ף בפ' מרובה והובאו דבריו בסי' ל"ד סי' ל"ט וכן כתב הרמ"א בסי' כ"ג ע"ש ומפקיעין ממון בעדותו ועיין בדברי המפרשים שהקשו אמאי לא דמי זאת למקוה שנמדד ונמצא חסר דמשום תרתי לריעותא דהרי חסר לפניך והעמד טמא על חזקתו איתרע חזקת המקוה וה"נ הא איכא תרתי דהרי העד פסול הוא לפניך וגם נעמיד הממון על חזקתו ואיתרע חזקת העד ועיי' מה שחילקו בזה דדוקא חזקה המבוררת מצטרפין שני חזקות משא"כ חזקת ממון לא נקרא חזקה מבוררת משום דהא דאין מוציאין מן המוחזק הוא רק מסברא או מן הקרא כדאיתא בריש פ' שור שנגח וכל כה"ג כיון שאין החזקה מצד עצמה לא מצטרפין לשני חזקות עי' בדבריהם וסברא זו ממש שייך נמי בנ"ד לענין שלא יהי' נאמן בלא שבועה

והנה הש"ך ביו"ד סי' א' והוא ג"כ מהב"י סי' קי"ט כתב בשם התוס' דאף מי שהמיר אינו חשוד למפרע כגון שאם שחט ואח"כ המיר אפילו באותו היום הכל כשר דאמרינן השתא הוא דאיתרע ובזה ודאי קשה ממקוה דהא התם ג"כ ביו"ד הא בהמה בחזקת איסור עומדת ואמאי מותר וכבר התעורר בקושי' זו התו"ש סי' ב'

אמנם יפה תירץ בזה הקצה"ח דע"כ לא מחזקינן למפרע רק אם מסופקין אנו אם נעשה המעשה כבר או עכשיו כמו מקוה שנמדד וכן בסכין שנמצא פגום ולא נודע אימת נעשה הפגם הזה אשר מצאנו עכשיו בזה תלינן שהמעשה הזה נעשה עכשיו דוקא משא"כ בשוחט שהמיר ועשה עבירה לפנינו דאין אנו מסופקין בהזמן מתי נעשה זאת דהא ידעינן אנן הזמן שהמיר רק דהספק הוא אולי חטא עוד הפעם כזה בזה לא חיישינן משום דאין אנו יכולין להוסיף עליו עוד הפעם רשעה אחרת מה שלא ראינו עד כה ע"ש שמביא ראי' לדבריו ונכון מאוד בסברא נמצא הסברא זו שייך ג"כ בנ"ד דהא ידעינן אנו אימת נעשה הסיבה רק שאתה רוצה לאחזוקי עוד בסיבה אחרת בזה אין אנו מחזיקין ובב"ב ד' ל"א לגבי שתי כיתי עדים המכחישים זא"ז דרב הונא אית לי' זו באה בעצמה ומעידה וזו באה בעצמה ומעידה וכן הלכה ומפרש הרשב"ם התם דטעמא הוא משום דחזקת כשרות עדיף מחזקת ממון ע"ש. ואף לשיטת האלפס בכתובות פרק ב' בסוגי' דשלשה שישבו לקיים השטר דאית לי' דחזקת ממון עדיפא והא דמכשרינן כל כת וכת בפ"ע היינו טעמא משום כיון דאין אנו צריכין לדון על שני העדיות בבת אתת רק כשבא כל כת בפ"ע צריכין אנו לדון רק עליה הילכך מכשירין להו עיין שם בר"ן מכל מקום בודאי חזקה אלימתא היא כמו שמוכח בתוס' כתובות ד' כ"ו ד"ה אנן דמשויא התם חזקה זו לחזקת פנוי' וא"כ מצטרפין חזקה זו לברי כמו דקי"ל בכתובות דף י"ב דאמרינן התם כי קאמר ר"ג דאיכא חזקה ואז אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אף להוציא ממון וכן כתב להדיא הר"ן בפ"ק דכתובות דלכך אם אמרה מוכת עץ אני נאמנת בברי ושמא משום דמוקמינן אותה בחזקת כשרות ע"ש נמצא בנ"ד נמי כיון שהוא טוען ברי שעד עתה לא פשע מעולם בהסחורה ונתן כפי המדובר מוקמינן ליה בחזקת כשרות ואמרינן ברי עדיף ואף כי בכאן איתרע במה שחסר כעת הא התם נמי איתרע במה שנמצאת בעולה ואפ"ה מחמת חזקת הגוף שהיא