אבן שתיה קסח

סימן סח

בהא דקי"ל דאם יש ספק אם הוא חייב שבועה או לא אמרינן דפטור משבועה כמו שפסק הרא"ש בפ' הכותב והובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק יו"ד. האיך הוא הדין אם הרוב נוטה לחייבו שבועה אם מחייבינן אותו או אפשר דשבועה דמי לממון דקי"ל דלא אזלינן בחר רובא כן הכא נמי בשבועה. וראיתי בספרים שהביאו מדברי ספר ברית אברהם ואנכי לא ראיתיו שדעתו הוא שרוב מחייבו שבועה וסברתו הוא דק"ו הוא מעד א' דמחייב שבועה א"כ מכש"כ רוב דעדיף מעד א' ועיי' בספר ש"א סי' ז' שהשיג עליו ולדעתי' יש ראי' לדבריו מגיטין ד' נ"א דאיתא החם אמר ר' יצחק האומר לחבירו שני כיסים קשורים מצאת והם שלי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד מהנך כסים אף שהתובע אינו יודע כלל אם מצא או לא ואנן קי"ל דלא שייך שבועת של מודה במקצת אלא דוקא היכא דטוענו בברי מ"מ זה ע"י דבריו והודאות של הנתבע נעשה זאת לטענת ברי משום דכיון שהוא מודה שמצא זה הכיס והתובע יודע שזה הכיס הי' מקושר עם כיס אחר וסתמא דמילחא אין דרך של הכיסים לנתוקי מהדדי נחשב זאת להתובע לטענת ברי שבודאי מצא ג"כ הכיס השני וממילא מה שטען שלא מצא אלא אחד הוי מודה במקצת וחייב לישבע וכ"ז בכיסים שאין דרכן לנתוקי אבל אם אמר לו שני שורים קשורים מצאת והלה אומר לא מצאתי אלא אחד אין זה נחשב לטענת ברי משום דדרכן של שורים לנתיקי ולא הוי רק טענת שמא. וכתבו שם התוס' דאפילו לרבי דאית לי' בביצה דף יו"ד לענין מעשר שני שאם הניח שני כיסים מקושרים של מ"ש ולא מצא אח"כ רק אחד דאמרינן זמנין דמתעכל קיטריהו וניטל כיס אחד של מ"ש ומה שנשאר היא ג"כ של מ"ש ולא אמרינן ג"כ דכיון דאין דרכן לנתיקי מסתמא ניטלו שני הכיסים משום דשאני התם דאיכא ריעותא דהא לא נמצא אלא א' ע"ש

והנה ע"כ הא דחייש רבי במ"ש דילמא מתעכל קטרייהו היינו משום דלדידי' נחשב זאת למיעוטא דשכיחא דמנתקי דאי לאו הכי אלא דזה הוי מיעוטא דלא שכיחא בודאי לא היה חושש שמא נתקו משום דע"כ חשש זה שמא זה הכיס שמצא הוא של מ"ש אינו אלא איסור דרבנן דהא מדמי לה הגמרא שם לזימן שחורים ומצא לבנים דהוא אינו רק דרבנן משום מוקצה וכן הרשב"א בחידושיו כתב שם דמיירי הסוגי' במ"ש דרבנן ע"ש לפי זה ע"כ הא דחושש רבי שמא זה שנמצא הוא של מ"ש וניתק הקשר הוא משום דמצוי הוא דמתעכל הקשר דאי לאו הכי בודאי לא היה מחמיר כ"כ באיסור דרבנן וא"כ האיך כתבו התוס' בגיטין דאף לרבי מחייבינן שבועה בשני כיסין קשורין מצאת לי ואמאי הא לרבי זימנין דמנתקי הקשר וזה מצוי הוא וא"כ הא אין התובע עליו טענת ברי אלא ע"כ כיון דמ"מ עפ"י רוב לא מתעכל הקשר לכך משבעינן לו הרי להדיא מוכח דמכח רוב משבעינן ואף דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ירצה לישבע וישלם ומהאי טעמא פסק הרא"ש בפ' כל הנשבעין דבשבועה דאורייתא אמרינן ג"כ מיגו לפוטרו משבועה כמו דאמרינן מיגו בממון ובממון הא לא אזלינן בחר רובא מ"מ לענין זה כיון דעכשיו אין אנו מוציאין כלום מהמוחזק קל הוא שבועה ממון ואזלינן בה בתר רובא כנלע"ד

סימן סט

נסתפקתי בעובדא זה שבא לידי כ"פ ובפרט בשנה זו שהיא שנה יוקרה במי שביקש מחבירו שיעמיד לו סחורה פלוני בכל עת שיצטרך במקח קצוב ולא קצבו זמן ובכל עת שמביא לו הסחורה צריך המקבל לשלם לו תיכף. כן הי' המדובר ואעפ"כ נשאר חייב לו בכל פעם מעט מעות כדרך הסוחרים קטנים וזה המסחר נמשך ביניהם זה שנה או שנתים והלוקח נתן דין נאמנות להמוכר הן על יפוי הסחורה והן על המשקל גם היה תנאי מפורש ביניהם שלא ימכור ג"כ לשאר אנשים הסוחרים הדרים סמוך אצלו בכדי שיוכל להעלות על הסחורה כפי רצונו ולא יזלזל המקח על ריבוי המוכרים ואם יתוודע שבשעה שהביא הסחורה אצלו מכר ג"כ לשאר הקרעצמעס אזי יופחת מכל סחורה כך וכך. ועתה כאשר בא לתבוע מעותיו שנתקבצו על יד השיב הלוקח כי אני אומר כי אולי אינו מגיע לך כלל ממני כי מצאתי פעם א' וה מקרוב שנחסר מהמשקל כך וכך ואולי גם בשאר הפעמים עשית כן וגם עברת על תנאי זה מקרוב ואם נעשה חשבון על כל הפעמים אפשר שאתה חייב לי כי אולי בכל פעם עברת על התנאי וגם הי' חסר מהמשקל והמוכר השיב כי לא עבר על התנאי מעולם וגם המשקל הי' מכוון רק זה הפעם לא הי' בביתו וב"ב הוא דעוותי אבל עד כה לא הזדמן בזה כי בכל פעם הכל נעשה ע"י וכתיקונו

תשובה הנה בדבר זה נתחבטו הבעלי תריסין אית דאמרי כי הדין הוא עם הלוקח משום שיכול לומר לו מאחר שכעת לא קיימת כפי המדובר וחסר מן המשקל הרבה אולי עשית כן ג"כ כמה פעמים ולא נחת לי המשקל כתיקונו ועתה אחרי שאתה בא להוציא ממני כי אני מוחזק במעותי עליך להביא ראי' שעד עתה קיימת דבריך כי המע"ה ויש מהם אומרים שהלוקח חייב לשלם משום דמאחר שהקניות הראשונות כבר נגמרו וגם הלוקח מכרם לאחר ואם היה המוכר בא אז והיה תובע ממנו המעות היה הדין שהלוקח היה חייב לשלם לו נמצא דעד עתה מוטל על הלוקח חיוב ודאי רק שעתה כשנולד הספק בא לפטור נפשו אף למפרע בטענת ספק הוי בכלל אינו יודע אם פרעתיך שחייב ואח"כ מצאתי שאלה זו בשו"מ ח"א סי' ק"ל עובדא כזו וכתב בפשיטות שהלוקח נאמן בטענתו ולא הביא כלל ראי' לדבריו ע"ש ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה ולא שייך כלל דין זה לאינו יודע אם נתחייבתי אי פרעתיך אלא מאחר דהא מה שהביא לו הסחורה והעמיד לו בכל פעם שביקש ממנו הי' הכל ע"י ציווי הלוקח ונעשה הכל כרצונו וגם גילה דעתו דניחא לי' במה שקיבל הסחורה וא"כ דמי ממש כמי שדה העשוי' ליטע או נמי שעמד ניקף וגדר הרביעית או כמו מוציא הוצאות ברשות חבירו שנשתעבד לכתחילה להאמין חבירו על דיבורו ודמי ממש לשומר שכר שמתה הבהמה ומונחת לפנינו ואמר שמתה באונס שדינו שנשבע ונוטל שכרו מבעה"ב והא התם אם לא שמר כתיקונו א"כ לא מגיע לו שכר ואף במקום שפטור מפשיעה מ"מ הי' לי להפסיד שכרו משום שלא השלים מלאכתו כמו שכתב רש"י בב"מ ד' נ"ח וז"ל וע"מ כן היו נוטלין שכרן והרי לא השלימו מלאכתן עכ"ל

והנה בעבה"ג סי' י"ט איתא שם לענין המוציא הוצאות על נכסי חבירו ברשות וגם נתן לו נאמנות ואח"כ מצאו איזהו טעות בפנקסו שחשב הוצאות יותר מכפי מה שהוציא כתב ששוב איתרעי נאמנות דידיה ואינו נאמן שוב על הכל אפילו בשבועה והביא ראי' מהא דמבואר בסי' ע"א בשם בעל הסה"ת דשטר שיש בו נאמנית להמלוה ואח"כ נמצא המלוה כפרן בדבר אחד אפילו שהוא שלא מענין השטר מ"מ בטל הנאמנות שלו ואינו נאמן עוד משום דאמרינן דאדעתיה דהכי לא הימניה ע"ש

אבל לדעתי נראה משם ראי' להיפך משום דהא הבע"ת בשער כ"א הקשה שם גופא לנפשיה על דין זה מהא דקי"ל הוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר כ כדאיתא בפ"ק דב"מ ועיי' בח"מ סי' ע"ט וע"ש מה שתירץ בארוכה והיוצא מתירוצו ולפי מה שביארו הפוסקים עיי' בח"צ סי' ל"א הוא כן שיש חילוק בין דברים שאפילו אם לא נתן לו נאמנות היה ג"כ נאמן בהם מצד הדין או אפילו מצד התקנה