אבן שתיה קסז

אז אפילו ספק פירעון נמי פטור הא באמת אין כ"כ הוכחה לדין זה והלא אדרבה הא למרדכי וה"ג חייב וגם לדעת הרשב"א והר"ן בגיטין ד' ע"ח נמי חייב וא"כ לכה"פ הוי לן למימר שהוא ספיקא דדינא אלא ע"כ התם שאני כמו שמחלק המל"מ פ"ד משאלה ופקדון ע"ש ודו"ק

גם צ"ע כי לכאורה דבריו סותרים זה את זה מכאן לסי' רכ"ז ס"ק ד' שהתם הכריע שספק פירעון חייב בכל ענין ע"ש וצ"ע גם במה שכתב ליסוד גמור שדין זה תלוי בשיטת התוס' בפ' הפרה ובכמה דוכתי שרב הונא ורב יהודא דאמרי ברי עדיף מיירי דווקא בברי טוב ע"ש א"כ כמו דלרב הונא ורב יהודא דמחייבי אף בספק חיוב לא מיירי אלא בברי טוב הכא נמי לדידן בספק פירעון בעינן גם כן ברי טוב ע"ש בדבריהם ולדעתי אין זה הכרח כלל ותדע דהא הרשב"א בחידושיו בפרק הפרה הסכים לדעת התוס' דרב הונא ורב יהודא לא מיירי אלא בברי טוב ע"ש ואפ"ה דעת הרשב"א והר"ן בגיטין ד' ע"ח דספק פירעון חייב אף במקום דלא הוי לי' למידע ע"ש אבל באמת לא תלי כלל בזה שמחלק הב"מ שם משום דבספק פירעון מוקמינן אותו על חזקתו קמייתא שהוא חייב ואז אין נפק"מ אם הו"ל למידע או לא ומה שהביא ראי' במעה"ח שער ל"ח הנה באמת לא הי' הספר לפני כמה מחברים המדברים בזה כמו שהעיד הב"מ שם שלא ראה אותו ובאמת המעיין שם אין משם ראי' ואדרבא משמע שם קצת להיפוך וז"ל דכיון שאין גובין מן היורשין אלא על פי שלשה רכים הידועים וכו' ישבע היורש היסח שאינו יודע ונפטר וכו' אבל יורש כיון שאנו טוענין לו ודילמא אי הוה אבוהון קיים הוי טוען פרעתי ומהימן ליה יורש נמי נשבע היסח וכו' ונעמיד הלואה בחזקת פירעון דלפירעון קיימא עכ"ל הרי להדיא דעיקר סברתו היא משום דאנן טוענין בשביל היורש ואין גובין ממנו אם לא בשלשה דרכים המבוארים בסי' ק"ח שמת בתוך הזמן וכו' והיינו ממש כמו שכתב הרא"ש בפ"ש דכתובות דמה שאנן טענינן בשביל היורש דמי ממש לטענת ברי ודמי לברי וברי דאל"כ למה להסה"ת להאריך בזה הי' לי' לכתוב בקיצור דיורש שאני משום דלא הוי ליה למידע אלא ע"כ דבזה אין נפק"מ ומש"כ והני מילי בלוה גופא דהוי ליה למידק ומדלא דק אם פרע הפסיד כוונתו הוא משום דאצל לוה גופא באמת בכל ענין שייך דהוי לי' למידק והיינו שהי' לו לעיין שלא יבוא לידי ספק כמו בזרוק לי חובי והפטר או במסר לשלוחו ומת החמור בדרך שהכניס נפשו מתחילה לספק ובזה פטור שמכניס נפשו לספיקא ואף במשכון נמי שטוען המלוה שנאנס הכניס הלוה נפשו לספיקא במה שסמך עצמו על המלוה ולא התנה בתחילה שלא יהי' נאמן על טענתו שנאנס אלא דוקא בעדים או כיוצא בו ויותר נראה שלא כתב זאת אלא לאלומי טעמא לענין הפטור של היורשין והא ראי' דהטור בסי' ע"ה כשהעתיק דברי הבעה"ח משער ל"ח לא כתב אלא הטעם לכך היורשים פטורים משום דאמרינן דילמא פרע אביהם ודילג מה שכתב הבעה"ת הסברא דלא הי' לי' למידק ולעיל לענין במה דלא אמרינן ביורשין מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כתב בשם בעה"ח הטעם משום דלא הוי להו למידע אלמא דאין זה עיקר הטעם ואח"כ מצאתי שגם הספר נ"י התעורר לזה רק שהקשה דברי בעה"ח אהדדי וכל זאת גרם לו שלא ראה גוף הספר

ועתה נביא הרבה פוסקים שסוברים שבכל ענין חייב באינו יודע אם פרעתיך הב"ח בסי' קכ"ט סעיף ט"ו על מה שכתב שם הטור וכ"ז שלא בא הלוה יכול הערוב לטעון לא אפרע לך עד שתביא ראי' שלא פרעתיך ע"ש והוא מלשון הרמב"ם פ' כ"ו ממלוה ודעת המ"מ שם שאף מן קבלן אין נפרעין אלא בראי' שלא פרע ע"ש אבל הב"ח כתב וז"ל משמע לי שלא אמר הרמב"ם אלא דווקא בערב כיון שאין החוב על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד וא"כ כיון שאין יודע אם פרע הלוה ה"ל אינו יודע אם פרעתיך וכו' עכ"ל והרי התם לא הוי לי' למידע אם פרע הלוה או לא מ"מ חייב ואין לומר דשאני התם דעל דעת כן נשתעבד דאם כן מ"ע דערב ואף החולקים על הב"ח היינו טעמא משום דאין ערב וקבלן חייבים אלא היכא דהלוה וודאי לא פרע עיין בדבריהם והכי מוכח מדברי הסמ"ע והש"ך והט"ז בסי' ע"ה סעיף י"ב במה שהקשו שם על דעת הש"ע שכתב באם שאומר איני יודע אם פרעתיך ועד אחד מעיד שלא פרע הוי מחויב שביעה וכו' ומשלם דלמה לן העד הא בלא"ה כיון שאינו יודע אם פרע חייב ע"ש שתירצו בדוחק ואם נאמר דבמקום דלא הוי לי' למידע פטור לא קשה כלל דיכולין לומר דהש"ע מיירי במקום דלא הוי לו' למידע וכן מוכח עוד מדברי הב"י סוף סי' קכ"א על מה שכתב הטור בשם הרמב"ם שלח המלוה שלוחו להביא לו חובו מנה וטען הלוה שנתן לו כל המנה והמלוה טען שלא שלחו להביא אלא חמשים שהלוה מחויב לשלם והטור חולק עליו ע"ש וכתב הבית יוסף שטעם הטור הוא משום כיון שהמלוה עשה שליח הרי הלוה ירד ברשות ליתן להשליח ואם השליח הטעהו איהו הוא דאפסיד אנפשיה למנות שליח שאינו הגון וטעם הרמב"ם הוא דסוף סוף הוי כאומר אינו יודע אם פרעתיך עכ"ל ועיין בש"ך שם שמפרש שהב"י מפרש שמה שנותן לשליח ברשות נותן נמצא שלא פשע כלל ולא הוי לי' למידק ואפ"ה חייב וזה ראי' ברורה לדברינו

וכן מצאתי ראי' זו להגאון בעל שו"מ וכן פסק להדיא הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד והנה"מ הקשה דברי הש"ך אהדדי דכאן פסק דחייב ובסי' ע"ה ס"ק כ"א הסכים הש"ך דאם התובע גופא יודע שאין הנתבע יודע לא אמרינן בזה מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם ע"ש וא"כ ה"נ גם התובע יודע שאין הנתבע יודע האיך נאנס אצל השליח ע"ש שנשאר בקושיא על הש"ך ובאמת לא קשה כלל כי הכא טעמא אחרינא איכא משום דמוקמינן על חזקתא קמייתא שהוא חייב לו ומה לי אם הוה למידע או לא משא"כ התם מה שבועה שייך להשביע לחבירו בדבר שהוא עצמו יודע שדברי חבירו הם אמת כמו שכתב שם הש"ך גופא ופשוט הוא נמצא לפ"ז הא לשיטת הפוסקים דרב הונא ורב יהודא מיירי אף בברי גרוע הא לדידהו אין שום נפק"מ בין הוי למידע או לא כמו שכתבו גם האו"ת והנה"מ שם לדעתם א"כ לפ"ז הא כמה וכמה פוסקי' שדעתם להדיא שהוא חייב ואלו הם הרמב"ם והרמב"ן ושאר גדולי הפוסקים דאזלי בשיטתייהו דרב הונא ורב יהודא מיירי אף בברי גרוע והרשב"א והר"ן בגיטין ד' ע"ח והטור והש"ע בסי' ע"ב סעיף י"ד והמרדכי והנ"י פ' הגוזל בשואל חמור לרכוב עליו שליח וכן הוא במהר"ם שיף בכתובות ד' י"ב וכן הוא במהרש"ל פ' הגוזל וכן הוא דעת הש"ך בסי' רצ"א וכן מוכח דעת הפני יהושע בב"ק ד' י"ב רש"י ד"ה וכי משלם וכן הוא דעת הראנ"ח הובא בקצות החושן סי' ע"ה וא"כ אף אם נאמר שדעת בעה"ת כן מ"מ הא כבר הסכימו הפוסקים שאינו יכול לומר קיי"ל אם לא ששנים מסכימין לדעת אחת ומכש"כ כאן שדעת הש"ע שאנו נמשכים אחריו הוא להיפוך ובפרט שמדברי בעה"ת גופא אין ראי' בוודאי אין יכול המוחזק לומר קיי"ל כנלע"ד

זמן רב אחר כתבי זאת נדפס ספר נחל יצחק ח"ש ומצאתי בסי' ע"ה שגם הוא מפלפל הרבה בדין זה ואף שבפלפול של הלכה נטיתי הרבה מדבריו מ"מ בגוף הדין כתב גם כן כדברי והביא ג"כ הרבה פוסקים דסברי כן ושמחתי כי כוונתי להלכה רק מה שכתב שם שהבעה"ת לא נחית לטעמא דטענינן ליורש ע"ש ענף יו"ד וכ"ז גרם לו כי לא היה הספר הזה אז ת"י כי באמת עיקר סמיכתו של הבעה"ת שם הוא דוקא על טעם זה כמו שהבאתי לעיל: