אבן שתיה קסו

דבמכירת שטרות יכול למחול, וממילא הא אין הלוה יכול לטעון שמא מכר השטר לאחר כמו שהבאתי לעיל בשם הש"מ הא לדידי' בלא"ה ניחא דהוא סובר לענין משכון שאף אם אינו שוה אלא זוז ואבד המשכון אבד האלפא זוזי וכבר כתבנו בשם הראשונים שגם שטר דינו בזה כמשכון ואף להחולקים על זה וסברי דלא אבד אלפא זוזי רק שנשבע שנאנס המשכון וגובה החוב מ"מ לא קשיא לדידהו ג"כ אמאי סברי דאי טעין שאבד השטר אין גובה חובי משום דסברי דהמוכר שטר לחבירו וחזר ומחל אינו מחול וא"כ הא יש חשש שמא מכרו לאחר ובזה הא לא שייך אינו יודע אם פרעתיך כיון דלא מפקיע עצמו מחזקת חיוב שלו ומתורץ הכל ולענין הלכה בוודאי ניחא דהא אנן קיי"ל דכותבין שובר והלכך בלאו הכי צריך לשלם לו

ובעיקר הדין לולי דברי הפוסקים האחרונים הי' נראה דאינו יודע אם פרעתיך אף במקום דלא הוי ליה למידע נמי חייב כפשטות המשנה בב"ק ד' קי"ח ובאמת לא נמצא שים חילוק בזה בדברי הראשונים בין הוי לי' למידע או לא רק שעיקר היסוד של בעל המל"מ ושאר האחרונים הוא מדברי הבעה"ת שער ל"ח ובאמת נבאר לקמן אי"ה שאין ראי' מדבריו ואדרבא לכאורה יש להוכיח להיפוך מדבריו שגם הוא סובר שספק פירעון חייב בכל ענין והוא כי הטור והש"ע בסי' ע"ב סי' י"ד כתבו שאם המלוה אומר שנאנס ממנו המשכון נשבע שנאנס וגובה חובו מהלוה שהלוה הוי אינו יודע אם פרעתיך עיין שם ומזה הוכיחו המחברים דאף במקום דלא הוי לי' למידע נמי חייב משום דהא הכא נמי אין הלוה יודע כיצד נאבד וזה ראי' ברורה מאוד והנה הבעה"ת שער מ"ט סי' ח' כתב ג"כ הדין הזה שהביא המחבר בסי' י"ד ע"ש לפ"ז הרי מבואר שגם הוא סובר בזה כהטור והמחבר שאינו יודע אם פרעתיך חייב בכל אופן הן האמת שבע"ת שם אינו מסיים בזה כמו שסיים הטור והמחבר רק כתב סתם שאם טוען המלוה שנאנס נשבע שנאנס וגובה חובו לפי זה הא אפשר לכאורה לומר שהוא מחייב הלוה מטעם אחר ולא מטעם אינו יודע אם פרעתיך ועלה על דעתי לומר לחייבו לשלם מטעם זה דהא קיי"ל שאם השומר שכר טוען שנאנס ממנו החפץ הדין הוא שנשבע וגובה נמי שכירותו מהבעלים כדמוכח בב"מ ד' נ"ח וכן פסק המ"מ והובא ג"כ להלכה בש"ך בח"מ סי' ש"ג ע"ש ויש להבין דאמאי גובה השכירות דהא על שכירות הוי טענת הבעלים כמו אינו יודע אם נתחייבתי כי אולי לא שמר כראוי וע"י כן נאבד וממילא אינו חייב לו כלל השכירות וע"כ צ"ל דהיינו טעמא הוא משום כיון דהבעלים יודעים שהשומר נפטר בשבועה אמרינן דבוודאי אדעתא דהכי נשתעבד להאמינו בשבועה אף על שכירותו וע"ש בנה"מ לפ"ז אפשר לומר דהכא נמי היינו טעמא דמאחר דהמלוה לא הוי אלא שומר שכר על המשכון ופטור מאונסין ופוטר נפשו על טענתו בשבועה שנאנסו משא"כ הלוה הא דינו שחייב אף באונסין סין על דמי הלואתו הלכך אמרינן ג"כ דאדעתא דהכי נשתעבד הלוה שאם נאבד המשכון יהי' זה כדינו וזה כדינו והלכך חייב הלוה לשלם מחמת ודאי וכן נראה מתשובת הר"ן סי' י"ט ולא צריכין אנו לבוא כלל להסברא של אינו יודע אם פרעתיך וממילא אין ראי' מבעה"ת לספק פירעון

אמנם ע"כ אי אפשר לומר כן דאי הכי הא באמת קשה ג"כ על הטור והמחבר וש"פ שכתבו הטעם משום דהוי ספק פירעון דמשמע מזה דהאי שבועה שנשבע המלוה שנאנס המשכון אינו עושה זאת לודאי חיוב אלא ספק לפי זה אם הי' כה"ג בספק חיוב היה פטור משום דהוי אינו יודע אם נתחייבתי הא מוכח מהגמרא ב"מ ד' נ"ח שהבאתי שהשבועה שהשומר נשבע כל אחד כדינו ע"י כן נעשה חייב בוודאי ואף אם הי' כה"ג בספק חיוב היה נמי חייב לשלם ואין לומר דהטור והמחבר חדא מתרי טעמי כתבו ולא דווקא נקטו האי טעמא זה אינו דהא איכא נפקא מיניה רבתי לדינא והוא דכתב הבית יוסף בסי' ש"ג ברועה שהניח עדרו ובא לעיר דאמרינן בבא מציעא דף צ"ג דאומדין אותו אם היה שם היה יכול להציל חייב ואם לא פטור שפסק הרמב"ם שאם הוא באופן שאי אפשר לברר אם הי' יכול להציל או לא חייב וכתב הב"י שם דהרמב"ם איירי דווקא בש"ש אז חייב משום דהא קיי"ל דש"ש צריך לשכור מצילין בשכר הלכך אמרינן דסתמא דמילתא דבשכר בודאי הי' מצילין משא"כ בש"ח שאינו מחויב לשכור מצילין פטור דאמרינן לא הי' יכול להציל ומספיקא לא מחייבינן להשומר ודלא כהש"ך ושאר פוסקים שחייב משום מחויב שבועה ואינו יכול חייב לשלם ע"ש הרי דיש בזה נפק"מ רבתי אף לענין דינא כגון אם המלוה בעצמו מסתפק אם נאנס או לא והוא באופן שלא פשע במה שמסתפק וגם הוא ספק השקול שראוי להסתפק עיי' בב"מ ד' ק"ו ע"א דאז להטעם שכתבתי הי' חייב לשלם להמלוה דהא אדעתא דהכי נשתעבד עיי' באו"ת בסי' ע"ב ס"ק קי"ט אבל להטעם הטור והמחבר הוא פטור דהא בספק פירעון קיי"ל היכא דשניהם טוענים בספק הנתבע פטור ואם כן קשה למה לא כתבו הטור והמחבר הטעם שכתבתי וע"כ צ"ל במשכון שאני שהוא כמו פירעון ממש על החוב לענין זה שכל זמן דלא מהדר לו המשכון אין עליו שום חיוב פירעון כמו שכתבו הרמב"ן והר"ן פ' שבועת הדיינין וכן כתב הנה"מ בסי' ע"ב ס"ק ל"ז שבמשכון לא שייך ג"כ הסברא של זה גובה וזה גובה ע"ש וצריכין לבוא עליה דעיקר החיוב הוא דווקא משום ספק פירעון ופשוט הוא נמצא לפי זה הא יש להוכיח שגם הבעה"ת שכתב בשער מ"ט ג"כ שאם נאנס המשכון ישבע המלוה וגובה חובו מהלוה בוודאי היינו ע"כ משום ספק פירעון כמו שכתב הטור והמחבר והא התם לא הוי לי' למידע אלא ע"כ שהוא סובר שגם בכה"ג חייב מיהו לולי דברי הנה"מ י"ל דהסה"ת סובר הטעם כמו שכתבתי לעיל בשם תשוב' הר"ן רק שדברי נה"מ צ"ע מאד דכתב בסי' ע"ח דאינו יודע אם פרעתיך במקום דלא הוי ליה למידע פטור והוא כדעת המל"מ והא עיקר היסוד של המל"מ משום דסמיך נפשו על הסה"ת והא לדבריו דבמשכון לא שייך הסברא של זה גובה וכו' אז ע"כ מוכרחין אנו לומר דדעת בעה"ת שסובר דאף במקום דלא הוי ליה למידע נמי חייב והוא קושיא אלימתא לפי דבריו

גם מה שכתב שם שהמרדכי דסובר דאף במקום דלא הוי למידע נמי חייב היינו משום דאזיל לשיטתיה שסובר שאף אם שניהם טוענין שמא ג"כ חייב בספק פירעון משום דהמרדכי לא צריך לענין ספק פירעון ברי טוב ושמא גרוע משא"כ לדידן דפטרינן הלוה אף בספק פירעון כל שאין המלוה טוען ברי אז אף אם הוא במקום דלא הוי למידע נמי פטור משום דכיון דלא הוי לי' למידע אזי נעשה הברי גרוע והשמא טוב לכך פטור ע"ש תמוה לי מאוד דזה אינו נמצא במרדכי וגם הפוסקים סתמו וכתבו דאם המלוה טוען שמא אז אף ספק פירעון פטור ולא הביאו כלל דברי המרדכי וברור אצלי כי כוונתו להמרדכי שפסק בשואל סוס לרכוב עליו שלוחו ומת בדרך ואינו יודע אם באונס או בפשיעה שכתב המרדכי שפטור משום שהוא בכלל אינו יודע אם נתחייב והובא בש"ך בסימן רצ"א דמשמע מזה דאם היה בכלל ספק פירעון הי' חייב והיה קשה לו הא גם המשאיל מסתפק אולי מת באונס אלא ע"כ שדעת המרדכי דאף אם הספק הוא לשניהם נמי חייב זה כוונתו אבל קשה חדא דהאיך אפשר לומר כן א"כ מה הקשה שם הגמרא ב"ק ד' קי"ח מרישא לסיפא ומפקא המשנה מפשטא דרישא מיירי בבא לצאת ידי שמים הוי לתרץ כפשוטו דמיירי דהנתבע נמי מסתפק לכך ברישא פטור ובסיפא חייב והיא קושיא גדולה מאוד ובזה האופן מדויק נמי הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ל' ע"ש ועוד אם נוכיח זאת מדברי המרדכי ה"א ה"ג בפ' הגוזל כתב ג"כ כדברי המרדכי ע"ש וא"כ האיך פסקו כל הפוסקים סתם בסימן ע"ה ס"ח דבשניהם בספק