אבן שתיה קסה

חייב לה מטעם דאבדה כתובתה והוא אינו יודע אם פרע אם לאו מ"מ כיון דלא הוי ליה למידע אם אבדה או לא סובר רב פפא דכל כה"ג הוא פטור ובאמת לדידיה גם במשכון נמי הלוה פטור לשלם מהאי טעמא גופא דלא הוי ליה למידע כמו השיטה שהביא הבעה"ת שם

וראיתי בשעה"מ סי' ע"ה סי' ז' שהקשה ג"כ קושית המחברים שהבאתי והוסיף עוד דלר' יהודא דאית ליה בסיף ב"ב ג"כ כרב פפא שאין כותבין שובר ואם המלוה אומר שאבד שטרו או האשה כתובתה אף שהלוה או הבעל אומרים שמא מ"מ אינם חייבים לשלם וגם ר' יהודא גופא הא סובר בב"מ ד' פ' דהמלוה על המשכון הוא שומר חנם וכיון דאית ליה דלא הוי אלא ש"ח ט"כ כר' אליעזר סבר ליה דאית ליה בב"מ ד' פ"א דהמלוה על המשכון ואבד המשכון ישבע שאבד ויטול מעותיו כדמוכח בגמ' שם וא"כ קשה מדר' יהודא גופא מ"ש במשכון דסובר שנאמן בשביעה שנאבד וגובה מעותיו ומ"ש בשטר שאינו נאמן בשבועה שאבד ע"ש והשתא הא לכאורה תירוצו אינו מספיק נמי אליבא דרב פפא דהא ר"י סבר לענין משכון שהמלוה נאמן ומ"ש שהוא עצמו סובר בשטר שאינו נאמן אבל באמת איני מבין כלל דבריו בזה דמנ"ל דר' יהודא סובר דהמלוה נאמן ואף שהוא סובר שהמלוה על המשכון הוא רק ש"ח הא מצינו למימר דמיירי דווקא כגון דאיכא עדים שנגנבה ממנו או שאבד אז דינו כש"ח אבל להוציא מן הלוה בטענתו שנגנבה כל שאין עדים בדבר באמת אינו נאמן ומה דקאמר הגמרא לימא מתניתן דלא כר"א היינו משום דר"א אומר ישבע שנאבד ואילו הי' שומר שכר צ"ל ישבע שנאנס ע"ש בגמ' ותראה שכן הוא ודברי השעה"מ בזה צריך עיון

אמנם גם מה שתירצתי עדיין אינו מספיק בזה משום דהא זאת הסכימו כמעט כל הפוסקים שהתעוררו בדין זה של אינו יודע אם פרעתיך במקום דלא הוי למידע אם חייב או לא דכל הספק הזה לא נאמר להסתפק אלא רק לשיטת התוס' בכתובות ד' י"ב דמפרשים דרב הונא ורב יהושע דאמרי ברי ושמא ברי עדיף וחייב אף באינו יודע אם נתחייבתי דלא מיירי אלא בברי טוב ושמא גרוע כגון היכא דהוי לי' למידע הלכך אף לדידן דלא קיי"ל כרב הונא וכרב יהודא אלא קיי"ל דבאינו יודע אם נתחייבתי לעולם פטור ולא אמרינן ברי עדיף מ"מ באינו יודע אם פרעתיך דהתם קיי"ל דברי עדיף כדאיתא בב"ק ד' קי"ח אמרינן דלדידן ספק פירעון דמי כמו לרב הונא ורב יהודא בספק חיוב שאיני חייב אלא דווקא בשמא גרוע כגון היכא דהוי לי' למידע כמו שהאריך בזה האו"ת בסי' ע"ה משא"כ לשיטת הרמב"ם דסובר דרב הונא ורב יהודא סברי דאפי' בשמא טוב כגון היכא דלא הוי לי' למידע נמי חייב אף היכא דהוי ספק בגוף החיוב מכש"כ דלדידהו בספק פירעון בודאי אף היכא דלא הוי ליה למידע דהוא שמא טוב נמי חייב עיין בדבריהם נמצא לפי הנחה זו אי אפשר לתרץ כמו שתירצתי אליבא דרב פפא משום דהא אביי נמי סובר ב"ב ד' ע"א דאין כותבין שובר ואם המלוה טוען שאבד שטרו אינו נאמן בטענתו לגבות החוב מהלוה אף שהוא טוען שמא כדמוכח התם בגמ' ואפ"ה הא סובר אביי דבאומר חייב אתה לי והלה אומר איני יודע דאפילו היכא דלא הי' ליה למידע נמי חייב כדאיתא בתוס' ב"ב ד' קל"ה ע"ש ולפי זה באינו יודע אם פרעתיך בוודאי מכש"כ דחייב אף במקום דלא הוה לי' למידע ואמאי בטוען הלוה איני יודע אם אבדת שטרי או לא דזה נמי ספק פירעון במקום דלא הוי ליה למידע אמאי פטור אליבא דאביי אלא ע"כ דלא תלי זה בזה כלל

ולענין קושית המחברים נראה דאפשר לתרץ משום דלר' עקיבא דאית לי' בב"מ שם דאם אבד המשכון יכול הלוה לומר כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבד מעותיך או לשמואל דאית לי' שם ד' פ"ב דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי לדידהו הא אין שים קושיא מהא דאין כותבין שובר וע"י כן אין המלוה נאמן לומר שאבד השטר משום דהא כתב הרשב"א בקידושין ד' מ"ח וש"פ דהשטר דמי ממש כמו משכון וכמו במשכון שכל זמן שאין מחזיר לו המשכון אין חל עליו הפירעון על החוב כן ה"ה בשטר ועיין בקצות סי' ס"ו ס"ק כ"ז שרוצה שם לומר דשטר עדיף בזה ממשכון ע"ש הלכך לדידהו כמו שאם הניח אצלו משכון שאינו שוה רק זוז והלוה עליו אלף זוז שאם אבד המשכון אבד כל החוב אפילו מאלף ה"ה אם השטר שהוא ג"כ דינו כמשכון ועדיף מיניה אומר לו נמי כלום הלויתני אלא על השטר אבד השטר אבד אלפא זוזי משום דדינו כמו תנאי שכ"ז שלא יחזיר לו השטר או המשכון אף דלא שוה מידי לא יחזיר לו החוב וכל תנאי שבממון קיים וע"כ עיקר הקושיא לא אזלא אלא אליבא מאן דאית לי' שאם נאבד המשכון לא אבד מעותיו

והשתא ניחא הכל על פי קושית הרא"ה שם בכתובות והובא בש"מ ובאו"ת סי' נ"ד שהקשה מה מהני שובר ניחוש דילמא מכר השטר שלו לאחר ואח"כ יבוא הלוקח ויגבה ממנו עוד הפעם בשטרו ותירץ כיון דאנן קיי"ל כשמואל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ממילא אין כאן חשש משום דהשובר גופא שכותב להלוה שאינו חייב לו עוד אין לך מחילה גדולה מזו ע"ש נמצא לפ"ז אפשר לומר דבהא גופא פליגי משום דהא מצינו לרב שסובר בסוף ב"ב דאין כותבין שובר ואית לי' דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו אינו מחול כמו שכתב הרשב"א בחידושיו בכתובות ד' י"ט והתוס' סוף פרק שבועות הדיינין וכן מצינו לאביי קודם שקיבל מרבא הי' סובר ג"כ שאין כותבין שובר והוא סובר בב"מ ד' כ' דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו אינו מחול נמצא לפ"ז הא אין רחוק לומר שגם רב פפא בכתובות שם שאין כותבין שובר הוא נמי פליג ג"כ אדשמואל וסובר דהמוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו אינו מחול הלכך מהאי טעמא גופא סבר דלא סמכינן אשובר שמא מכר המלוה שטרו לאחרינא ויבוא הלוקח ויגבה ממנו ולזה לא מהני השובר כלל

ובסברא זו יש לתרץ הקושיא שהקשו מ"ש בשטר שאינו נאמן שנאבד ומ"ש במשכון שנאמן ועוד באמת טעמא מאי אינו נאמן לומר נאבד השטר כיון דהלוה אינו יודע אם נאבד או לא הוי אינו יודע אם פרעתיך משום דהא עיקר הטעם דאינו יודע אם פרעתיך חייב הוא משום דמוקמינן אותו על חזקת חיוב דמעיקרא ואמרינן דכמו שהי' חייב מקודם כן עתה והוא עדיין לא נפטר מהחזקת חיוב המוטל עלי' עד עתה ואף במקום דאתיליד לנו ריעותא בחזקת החיוב כגון במלוה על המשכן היכא שנאבד המשכן דאיכא ריעותא בהמלוה אולי עדיין המשכון ת"י וממילא הא אין הלוה חייב כלום מ"מ בשביל כן לא פקע עדיין חזקת החוב מהלוה כיון דאינו אלא ספיקא אולי אומר אמת אמנם כ"ז לא נאמר אלא דווקא היכא דהלוה רוצה להפקיע לגמרי מן החוב כגון במשכון שכל חשש שלו שמא נאבד המשכון ונפטר לגמרי מן החוב בזה אמרי' דמספיקא אינו יכול להפקיע לגמרי חזקת החיוב שלו משא"כ בטוען המלוה שנאבד שטרו שיש בזה חשש אחרינא שהלוה חושש אולי מכר המלוה השטר לאחר ונמצא שהוא חייב כעת להאיש האחר שאז אין הלוה רוצה להפקיע נפשו מהחזקת חיוב שלו רק אדרבא הוא מחזיק נפשו עדיין בחזקת החיוב דמעיקרא רק שמתיירא אולי החזקת חיוב שלו נפקע ממלוה זה הראשון ונתחלף על מלוה אחר כל כה"ג כיון דהוא עומד עדיין בחזקת חיוב שלו לא נקרא בזה מפקיע עצמו מחזקתי ודמי קצת למה שכתב הר"ן בפ' האומר שהיכא שאינו מפקיע עצמו מהחזקה רק שמעמיד החזקה מזה לזה לא הוי בכלל מוציא מחזקתו הראשונה ע"ש והכא נמי דכוותא

והשתא ניחא הכל משום דלשמואל אף שהוא סובר