אבן שתיה קסב

עוד נראה לי לחייבו מטעם אתר דהרשב"א בתה"א שם תירץ עוד על הקושיא שיהי' נאמן במיגו דפרעתיך בפני פו"פ משום דאין כאן דין מיגו שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשי' בקיום התנאי דאמר לא קיימתו וכיון שנתברר שלא פרע אמרינן לי' מחויב אתה לקיומא תנאה ע"ש כי הכוונה שהוא בכלל כל תנאים שבממון שהוא קיים ע"ש מבואר כן להדיא וכן הוא ממש כוונת המ"מ שהביא הש"ך בסי' ע' ס"ק י"א וכן מפרש הח"צ בהגהות הט"ז סי' ס"ט ע"ש ולפי זה יש להבין דהא דנאמנות מהני הוא נמי משום שקיבל על נפשי' ולכמה פוסקים בעינן דוקא בשעת הלואה או בקנין או משום דהוי כמו קיבל קרוב לדיין בחד דמהני כמבואר הכל בסי' ע"א נמצא עיקר הטעם התם נמי משום שפוסל נפשי' ומכשיר להמלוה ואין זאת אלא מחמת התנאי נאמנות שהתנה על נפשו לפ"ז דמי זה ממש לתנאי שאל תפריעני שכתבו נמי הטעם משום שפוסל נאמנותו ואדרבא מהגמרא מוכח דאפילו נאמנות סתם חמור יותר מעל תפרעני אלא בעדים דהא מעיקרא הוי בעי אביי ורבא לומר דאפילו סתם נאמנות לא מהני אף אם מביא עדים שפרע ולעיל ד' מ"א אמר דבאל תפרעני וכו' מהני עדים עיין שם וכן כתב להדי' המהרי"ט בסי' ס"ג דנאמנות דינו ממש כמו אל תפריעני אלא בפני פו"פ ע"ש

וראיתי בקצות סי' ע"א שחולק על מהרי"ט וכתב דלא דמי נאמנות לאל תפריעני אלא בעדים משום דהתם ליכא תורת נאמנות דהא לא הימניה הוא לנפשיה אלא דלא הימניה למפקיד וצריך להחזיר לו בעדים וכי אית לי' מיגו הוי כמו מביא עדים על החזרה אבל נאמנות אפילו נאמנות סתם לא מהני מיגו דהוי כמיגו במקום עדים דהא התנה עמו שהוא יהי' נאמן בדבריו ואפילו אמר לו אל תחזיר אלא בעדים אינו נאמנות גמורה אלא התראה בעלמא ומשו"ה שפיר נאמן במיגו וכו' ז"ל ע"ש ולא הבנתי כלל כוונתו דהא המהרי"ט הוא אזיל אליבא סברת הרא"ש והרשב"א כמבואר בדבריו והם הא סברי דהטעם דאינו נאמן באמר לו אל תפרעני אלא בעדים הוא משום דנתחייב מכח התנאי או משום דאנן סהדי דמאחר דהתנה עליו אז אין הדרך לפרוע בלא עדים ואליבא דשניהם בעינן דוקא קבלה דמקבל על נפשי' דברי המלוה או קנין כמו שכתב הטור משמו בסי' ע' ובסי' כ"ב והרשב"א בתשובה שם כתב ג"כ להדיא דבעינן דוקא שיקבל על נפשו שלא יפרע לו בלא עדים וא"כ מה זה שכתב שאינו אלא התראה דאם התראה בעלמא הוא למה לן הקבלה הלכך לשיטתם שפיר קאמר המהרי"ט שהדין של נאמנות שוה ממש לאומר אל תפרעני אלא בעדים דהא בשניהם הטעם הוא דנתחייב מכת התנאי משום הכי דינם שוה ובאמת הבעהח"ר בשער כ"ה שסובר באל תפריעני שהוא משום התראה סובר נמי בנאמנות שהוא רק משום התראה והובא בש"ך בסי' ע"א נמצא שדברי המהרי"ט בזה מבוררין

מיהו יהי' איך שיהי' בזה הן למהרי"ט והן להקצות מ"מ נאמנות סתם לא גרע מאל תפרעני ולהקצות הוא עדיף יותר וא"כ קשה האיך להסמ"ע בסתם נאמנות נאמן במיגו אף היכא שהמיגו הוא ממקום אחר הא התחייב א"ע בקיום התנאי להאמין להמלוה כי כן קיבל על נפשו וכל תנאי שבממון קיים וזו היא קושיא גדולה למעיין בה לכן נראה ברור כי באמת הרשב"א שם מביא ג' תירוצים על הקושיא זו ובוודאי לפי תירוץ הג' שהביא שם אין שום חילוק לענין מיגו בין נאמנות סתם לבין נאמנות מפורש רק עיקר החילוק הוא בין אם המיגו הוא בעיקר הנאמנות שאז הוא בכלל הפה שאסר וכו' ועדיף ממיגו כמש"כ התוס' ב"ק ד' ע"ב וברור הוא נמצא לפי זה המ"מ נמי שמחלק כפי התירוץ השלישי של הרשב"א ממילא גם לדידי' אין חילוק בין נאמנות סתם או מפורש וק"ל לכן בנ"ד דבר פשוט הוא אצלי שאינו נאמן

מיהו כל זאת בחלק הלואה אמנם מאחר שלפי טענת המקבל הכתב נכתב בלי ידיעתו רק שאמר לו בע"פ שהוא רוצה ליקח מעות בעיסקא הרי דינו ממש בזה כמו מקבל מעות סתם מחבירו להתעסק בו בלא שים תנאי שדינו מבואר הוא ביו"ד בסימן קע"ז דחצי הוא מלוה וחצי הוא פיקדון לפ"ז על חלק הפיקדון נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו כמו דאיתא בריש סי' קל"ג ואף דבסימן ק"ת אמרינן דבשטר כים בנאמנות לא מהני שום מיגו היינו משום דהתם מודה הוא בהשטר משא"כ כאן שטוען מזוייף הוא ואי אפשר לקיימו בוודאי נאמן הוא ואף דהש"ך שם השיג ע"ז מ"מ בזה בוודאי יכול המוחזק לומר קיי"ל כהסמ"ע כי קושית הש"ך אינה כ"כ חזקה כאשר כתבתי לעיל וגם מה מאוד צדקו בזה דברי הקצות שם שתירץ דלא דמי להלואה שאינו נאמן לומר שפרע בינו לבין עצמו במיגו דפרעתיך בפני פו"פ משום דכל זמן שלא נשבע שפרע נתחייב הוא בקיום התנאי אבל בפיקדון כל שהגיע גוף הפיקדון לבעלים אפילו בינו לבינו שוב ליכא שיעבוד בקיום התנאי דלא גרע מנאבד באונס ע"כ והוא חילוק נפלא וראיתי בנה"מ שם שהקשה עליו דמה נפק"מ בזה דהא בהלואה גופא נמי אם הגיע לידו נפטר אפילו בינו לבינו רק שנתחייב משום שחייב עצמו בקיום התנאי להחזיר בעדים דוקא והכא נמי הרי התחייב עצמו כשיחזור בלא עדים וא"כ אף אם נאמר דבמה שהמפקיד מכחיש אותו הוא אונס מ"מ הרי התחייב נפשו באונס זה עכ"ד אבל אין זאת אפילו התחלת קושיא כי הוא הבין שכונת המ"מ במה שכתב שהוא כמו תנאי היינו אף אם הי' ברור לנו שפרע מ"מ אין הפירעון נחשב לכלום מאחר ששעבד נפשו שבלא עדים לא יהי' כלל נחשב לפירעון והוי המעות מתנה לכך הקשה מה שהקשה אבל אי אפשר לומר כן חדא דהא הסכימו כל הפוסקים דאף שמחויב לפרוע מחמת התנאי מ"מ לאחר הפירעון יכול לתבוע בעד המעות השניים ומחוייב לישבע עיין שם בסי' ע' וכן כתב להדיא המהר"י מיגש בשבועות שם והשתא אם נאמר שהתחייב עצמו שאף אם יפרע אותו כל שלא יהי' עדים בדבר לא יהי' פירעון והמעות יהיו מתנה לפי זה שבועה זו בכל ענין מה טיבה הא אף אם פרע לו באמת מ"מ המעות הראשונים היו כמו מתנה ומחילה ועוד אם נאמר שהוא תנאי ממש הא בעינן כל דיני תנאי ואם לאו הוא אסמכתא כדאיתא בב"ב ד' קס"ח ומבואר לעיל סי' נ"ה לענין מי שפרע מקצת חובו דמחוייב לפרש בהדיא שהמעות שפרע יהיו מתנה כמו שכתב הרא"ש בנדרים כ"ז וכאן סגי בהתראה בעלמא כדאיתא בפוסקים אלא ע"כ כי גם בכאן כוונת הרשב"א והמ"מ שכתבו שהרי התחייב עצמו בקיום התנאי הכונה הוא שכיון דהתנה אל תחזיר אלא בפני פו"פ אמרינן מחמת התנאי פסול כל העדים ודמי להא דאמרינן בכתובות ד' מ"ד נפק"מ לאורעי סהדי ופירש שם התוס' דהוא יכול לפסול כל השטרות שיש לו בת"י העדים הללו דלגבי' נפשו נאמן ע"ש והכא הא עדיף טפי מהתם דפוסל להו בהדיא וכן כתב להדיא הרשב"א גופא האי טעמא בספר תה"א סי' קל"ה וכן מצאתי בחידושי מהר"י מיגאש שם וז"ל דכיון דאתרי ביה שלא יפרענו אלא בעדים פלוני ופלוני וקיבל הלוה אנפשי' ההיא התראה הוי לי' שאר אינשי לגבי ההיא סהדותא כקרובין או כפסולין דהוי לי' תנאי שבממון דאמרינן קיים עכ"ל נמצא דאין זאת אלא בגדר שפוסל את העדים שיעידו שפרעו אבל להתובע גופא אם הוא בעצמו מודה שפרעו בינו לבינו זה מהני מאתר דלא הי' בתורת תנאי שנאמר דהמעות שיתן לו בלא סהדי יהי' מתנה לכך יכול להשביע אחר הפרעון משום דאם יודה יתחייב להחזיר ופשוט הוא והשתא עולין יפה דברי הקצות דהא להתובע גופא אם יודה לדידי' הא לא פסיל סהדי בתנאי ואם יודה יהי' החזרה נחשב לחזרה דהא לא איברי סהדי אלא לשיקרא וגם לא יהיב לי' המעות במתנה רק שמזלו גורם לו שהוא כופר בו וזה הוא אונס גמור כי יכול לומר סבור הייתי שלא יכפור בי ונאמן על טענתו שטוען שהחזיר הפקדון רק שנאנס בהכחשה שהניפקד מכחישו דהא על טענת נאנסו הנפקד נאמן וזה גופא במה שכופר בו