אבן שתיה קסא

דזה שציוה עליו שלא להחזיר לו בלא עדים הוא רק דרך עצה טובה ע"ש

אמנם הש"ך ע"כ אין מחלק בזה וא"כ לפי דברי הש"ך יש להבין דהא בסי' קמ"ו סעיף ה' הביא המחבר דעת הרמב"ן דבמחאה לפני עד א' לא הוי מחאה אף אם המחזיק מודה שמיחה וכתב הרמב"ן שני טעמים בזה אחד משום דיכול לומר לא חשתי לשמור שטרי בשביל מחאתו משום דבידו להכחיש העד ולומר שלא מיחה מעולם דהא עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ועוד שיכול לומר מאחר שלא מיחה אלא בפני עד אחד בוודאי לא כיון אלא להשטות. ומוכח שם שדעת הש"ך שעיקר הוא טעם הראשון של הרמב"ן ע"ש בס"ק ד' ובשעה"מ שם שמוכרח הוא שכן הוא דעת הש"ך לפ"ז צריכין אנו להבין דהא הרא"ש אף דס"ל בפקדון דנאמן במיגו דנאנסו אף שהתרה בו אמרינן הא דלא קיים ההתראה והחזיר ליה בלא סהדי משום דסמיך נפשי' אמיגו שיכול לטעון נאנסו ומהאי טעמא אף אם הפקיד אצלו ג"כ בשטר אמרינן דנאמן ג"כ לומר שהחזיר לו ולא מצי טעין שטרך בידי מאי בעי משום סמיך נפשי' אמיגו ואפ"ה פסק הרא"ש דמחאה לפני עד א' הוי מחאה וכתב הרא"ש הטעם משום דלא שייך כאן מיגו דמאחר דמיחה אמרינן חזקה שהי' שומר שטרו לעולם ע"ש ואמאי לא אמרינן דלכך לא שמר את השטר משום דסמיך נפשו אמיגו כמו דאמרינן בפיקדון וע"כ צריכין אנו לומר דסברת הרא"ש דהמיגו דהכא גרע מהמיגו של נאנסו לפ"ז הא ממילא קשה על הש"ך מאחר דכאן בסי' קל"ג השיג על הרא"ש דלא אמרינן דסמיך נפשו על המינו אלמא דאמרינן חזקה דאין אדם סומך נפשו על מה שיכול לטעון אח"כ ואינו נאמן על טענתו ובסי' קמ"ו פסק כהרמב"ן דאמרינן דלכך לא הזהיר בשטרו משום דסמיך נפשו אמיגו שיכול להכחיש העד לומר שלא מיחה דהש"ך תופס זה הטעם לעיקר כמו שכתבו הפוסקים משמו וא"כ הוא היפך לגמרי מסברת הרא"ש מהיפך להיפוך מיהו לדעת הש"ך צריכין אנו ע"כ לומר דהוא אזיל לשיטתיה לעיל סי' ע"א ס"ק ד' שמחלק שם בשם הרשב"א שיש חילוק בין אם המיגו הוא בעיקר הדבר אז מהני מיגו בכל מקום ובין שצריך לבוא להמיגו ממקום אחר שאז הוי מיגו במקום עדים ע"ש משו"ה י"ל דבסי' קמ"ו דהתם יכול הוא להכחיש עיקר הדבר שלא מיחה כלל לכך הוי מיגו משא"כ בסי' קל"ג שצריך לבוא ממקום אחר לומר שנאנסו הלכך הוי כמיגו במקום עדים ואף שהוא ההיפוך לגמרי מסברת הרא"ש יש לומר דסומך נפשו על הרשב"א

אמנם לדעת הסמ"ע בסי' ע"א שאין מחלק כן רק החילוק הוא בין אם הי' הנאמנות כשני עדים אז לא מהני לו מיגו ובין אם לא האמין לו אלא כעד אחד ע"ש והא דבסי' קל"ב פסק כהרא"ש היינו משום כיון דהמיגו בידו לעולם לא הוי מיגו במקום עדים משום דאמרינן דסומך נפשו אמיגו וכמו שכתב הסמ"ע להדיא בסי' ק"ח ס"ק י"ז והוא מהרשב"ם ב"ב ד' ע' שכתב וז"ל ונפקד לא חש לשטריה משום דמצי מיפטר בטענת אונס ע"ש ואם כן לפי דבריו פסקי הרא"ש סתרי אהדדי דאמאי מהני מחאה בפני עד א' לדעתו ולא אמרינן דסמיך נפשו אמיגו ואין לומר משום שאז היה צריך להכחיש את העד הא קי"ל דזה חשיב מיגו אם לא שהי' צריך שבועה דאורייתא כנגד העד אז דוקא לא הוי מיגו כמו שכתבו התוס' ב"ב ד' ל"ד וכן בשכיר היכא שהשכירו בעד אחד קיי"ל דנאמן לומר פרעתיך במיגו דלא השכרתיך אף שהי' צריך להכחיש את העד ואין לומר משום דחזקה גדולה היא מאחר שמיחה הי' לו ליזהר שטרו לעולם הלא אדרבה מצינו היפך מזה בסי' קמ"ד סעיף כ"א דמבואר התם דאם יודע המחזיק שיש להמערער שטר שקנה הוא מן המוכר אם טען מקמא דזבנא לך זבין לדידי חד יומא נאמן במיגו דזבנה מינך ע"ש יקשה הא אמרינן שם בגמרא ד' ל"א דבמה שמוכר לאחר אין לך מחאה גדולה מזו ומחוייב לשמור שטרו לעולם ע"ש אלא ע"כ משום דאמרינן מה לו ליזהר בשטרו הא יש לו מיגו לומר מינך זבינתה וא"כ קשה לפי דעת הרא"ש מ"ש מפקדון דאף דהתם שייך ג"כ הסברא דמאחר שהתרה בו שלא יחזיר לו בלא עדים ומחמת כן אמרינן באמת בחוב של הלואה שאינו נאמן לומר שהחזיר לו בלא עדים משום דהוי מיגו במקום עדים דכיון דהתרה בו אין דרך לשלם בלא עדים ואפ"ה פיקדון מאחר דהמיגו בידו לעולם חשיב שפיר מיגו להרא"ש ואמאי במחאה אין זה מיגו ואף אם נאמר לחלק בין חזקה לחזקה מ"מ מנ"ל להרא"ש כן הלא אדרבה מהגמרא מוכח להיפוך דבפיקדון יש בגמרא דסברי דהמפקיד בעדים מחויב לו להחזיר בעדים דוקא משום דאנן סהדי שירצה להראות בפני אנשים שהחזיר לו אף אם לא אמר לו להחזיר בעדים דווקא ולענין מחאה אדרבה פשטות הגמרא משמע דבעינן דווקא עדים כמו שסובר הרמב"ן ויש לחלק בדוחק אבל האמת יורה דרכו דמאחר דעיקר הטעם הוא משום דאמרינן דמעיקרא סמיך נפשו אמיגו שיש בידו לטעון וזאת לא שייך כלל במחאה משום דאף שכעת לא מיחה אלא בפני עד אחד בענין שיכול להכחישו מ"מ היה לך לירא שכשם שמיחה לפניו הא יכול למחות בפני שאר אדם ממילא הא אין המיגו בידך והיה לך להזהר בשטרך לעולם משא"כ בסי' קמ"ד סעיף כ"א דהמיגו דממך זבינת היא בידו לעולם משום הכי דעת הרא"ש דאין זה מיגו ולכך באמת הסמ"ע כשהעתיק בסי' קמ"ו דעת הרמב"ן דלא הוי מחאה לא כתב רק טעם השני של הרמב"ן משום דאמרינן דאין כוונתו רק להשטות מאחר שלא מיחה רק בעד אחד משום דלשיטת הסמ"ע אי אפשר לומר טעם הב' דסמיך נפשיה אמיגו משום דאין זה מיגו דהיה לך לחוש אולי ימחה עוד בפני אנשים אחרים

ובזה ניחא נמי מה שהקשה השער המשפט סי' ב' שם על סברת הרא"ש מהא דאיתא בסי' ק"מ והוא גם כן מהרא"ש דהיכא שאינו ידוע בעדים שהקרקע של המערער נאמן המחזיק לומר לקחתי במיגו דלא הי' שלך מעולם אף דלא אכל שלש שנים ולא אמרינן דמיגו במקום עדים הוא דהי' לו להזהר עד תלת שנין מאחר דמיחה בך דזה חשיב שפיר למיגו וכן בס"ס זה באומר שטר מזוייף הוא ושטר כשר הי' לו ואבד דנאמן במיגו אף בתוך שלש שנים ולא אמרינן מיגו במקום עדים הוא דאנן סהדי דעד תלת שנין מיזדהר אינש בשטרא ומחמת כן מחלק שם דחזקה דעד תלת שנין מיזדהר לא הוי חזקה אלימתא כ"כ כמו החזקה מאחר דמחית הי' לך להזהר בשטרו ע"ש ומזה יצא לידון בדבר חדש דע"כ לא קאמר הרא"ש דאינו נאמן אלא אם טען שאבד שטרו אחר המחאה דאז הוי מיגו במקום עדים משא"כ אם טען דאבד שטרו מקודם נאמן במיגו דלא מחית ומתמה שם על הפוסקים שלא חילקו בזה ע"ש אבל לפי מה שכתבתי ניחא הכל דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא היכא שאין המיגו בידו לעולם משא"כ הכא הרי המיגו בידו לעולם לומר שטר כשר הוא או אין השדה שלך הוא ופשוט הוא נמצא לפי מה שביארנו אזי בנידן דידן אף אם נימא כדעת האו"ת ונה"מ דאם העדים אינם לפנינו חשיב שפיר מיגו ולא חיישינן אולי מפני יראת העדים הודה מ"מ הא היינו דווקא היכא שטען לפנינו טענתו ויש לו המיגו התם דוקא נאמן אבל בכאן הא באמת לכל הפוסקים מיגו במקום עדים הוא שאין דרך להחזיר לו בלא עדים מאחר שהתרה בו או נתן לו נאמנות ולא מהני אפילו להרא"ש אלא היכא דהמיגו בידו לעולם לפ"ז בנ"ד אין זה מיגו בין לפי' הסמ"ע והרשב"א ובין לפי' הש"ך דלהש"ך אין זה מיגו כיון שאין המיגו בגוף הנאמנות ולהסמ"ע אף דלא בעי שיהי' המיגו דוקא בגוף הנאמנות מ"מ בעי שיהי' המיגז מעיקרא בידו דומיא דנאנסו והכא אף שכעת המיגו בידו לומר לא לויתי מ"מ מעיקרא לא היה המיגו בידו כי אולי יבואו העדים ויכחישו וממילא לא היה לו לחזור בלא עדים והוי ממש מיגו במקום עדים וברור הוא: