אבן שתיה קנח

שקיל דמי מכירה ואמר ג"כ להדיח שבמכירה מוסר לידי ואם נאמר שהוא רוצה שיבוא לידו דוקא הפירות דקל ולא לאחר היה לו למוכרו באופן המועיל היינו השדה לפירותיה דזה מהני אף לדבר שלא בא לעולם כדאיתא בגמרא וגם באסמכתא הא יש כמה דרכים שמבטל אסמכתא נמצא דלא שייכי כלל כאן הסברא של הגמרא דאמרינן במקדש אחותו דלכך לא אמר לשם מתנה משום כיסופא דהא באמת מכר לו והיה לו למכור באופן המועיל והגם שכאן לא שייכי ג"כ הסברא של רב דאמר דגמר ונתן לשם פקדון מ"מ מה בכך אדרבא הא לפי זה ממילא נימא מאחר שאינו מבורר כוונתו שוב אמרינן ג"כ כמו סברת המהרי"ט דסמוך נפשי' על מה שגילה דעתו מקודם שאינו נחית למתנות דהא אמר להדיא ופירש בדיבורו שהוא ניתן לו לשם מכירה ולא לשם מתנה הילכך שוב אזלינן בתר דיבורו משא"כ בנ"ד שלא גילה שום דבר מקודם וניכר מכוונתו שמוחל לחבירו תביעתו רק שנולד לנו ספק ממקום אחר אולי טועה בדין הוא בזה מספיקא אין מוציאין מהמוחזק וזה חילוק ברור לדעתו

ועוד יש לתרץ ברווחא ע"פ מה דמבואר דהא דאין מוציאין בברי ושמא מחזקת המוחזק היינו דוקא היכא דליכא להטוען ברי חזקת מרא קמא אבל אם אית לי' חזקת מרא קמא ג"כ אז אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ועיין ברמב"ן בב"ב ד' ל"ד ובריטב"א ריש ב"מ ועיי' בסי' קפ"ה ס"ק ה' וגם זאת מבואר במל"מ פ' ט"ו מהלכות טוען דבכל מכירה ומתנה על תנאי יש בזה חזקת מרא קמא להמוכר או הנותן ואף דבעינן התם דוקא שיהי' ביד שליש היינו משום דאי לאו הכי הא חזקת המוחזק עכשיו עדיף הוא מחזקת מרא קמא אבל מ"מ זאת ידעינן מדברי המל"מ דכל מכירה שהוא על תנאי אזי אף במטלטלים מ"מ כל שלא נגמרה לגמרי המכירה לא נתבטלה עדיין החזקת מרא קמא ע"ש היטב לכך התם במוכר דבר שלא בא לעולם או באם באסמכתא שזה הוי כמו תנאי שאם יקוים כן יהי' המכירה קיים ואם לאו לא יהי' מכירה משום הכי אי לאו הסברא דקאמר התם הכא זבינא והכא הלואה כמו שפירשו שם התוס' והרא"ש היה יכול לטעון שטעה בדין כיון דכנגד הקרקע והחפץ איכא חזקת מרא קמא אמרי' ברי עדיף משא"כ היכא שיש לומר שמחל לו התביעה שהיה לו עליו מכבר שלא על חפץ ידוע בענין שלא שייך כאן חמ"ק אז אין מוציאין מהמוחזק

ובזה אמרתי לדחות מה ששמעתי לענין הפלוגתא של הרשב"א הובא בר"ן נדרים ד' ל"ג ע"ב ובפ' הנושא שהבאתי לעיל דמאן דיהיב לחבירו סתם לא אמרינן דבמתנה יהיב רק בתורת הלואה והב"י הביא בשם הרשב"ץ דאמרינן סתמא דהוי מתנה עיי' בזה בח"מ סי' רמ"ו ושס"ג. והנה לכאורה ראי' מרש"י ב"מ ד' יו"ד ע"א ד"ה סיפא וכו' שהבאתי לעיל דמפרש שם לענין מגביה מציאה לחבירו דהיינו טעמא דלא יכול לומר אני זכיתי בה תחילה משום דגלי דעתי' כשנתן לו דאדעתא דחבירו הגביה. ומפרש שם המהרש"א וכמ"ש דכוונת רש"י הוא דאם היה אמרינן שמתחילה הגביהו לנפשו אז לא היינו אמרינן שנתן לזה במתנה רק לפקדון לכך הוכרח רש"י לפרש שמתחילה אגבהה ע"ד חבירו ע"ש הרי מוכח שסתם כשאדם נותן לחבירו הוא בפקדון ועיין מה שכתבתי בזה לעיל ולפי הסברא של המל"מ שכתבתי נמי אין ראי' משום דהתם שאני מאחר שהמציאה הוא עדיין בעין ואי אמרי' שזכה בה תחילה לעצמו רק שנולד לנו הספק אולי נתן לו במתנה אז היה נאמן בטענת ברי שכוונתו היה לפקדון משום חזקת מרא קמא דקמסייע להטענות ברי משא"כ בהמפרנס לחבירו סתם או באמר לו דור בחצרי התם אין התביעה בעין רק דמים הוא שחייב לו ולא שייך חזקת מרא קמא לכך אינו נאמן לומר שבפקדון נתן לו משום דבטענת ברי לחוד אין מוציאין מהמוחזק נמצא בנידן דידן כן הוא במי שהיה לו לתבוע מבע"ד יותר ולא תבע והוא דבר דלא שייך בו חזקת מ"ק אז אף אם יש לבע"ד קצח מקום להסתפק אם הדין אתו או לא אינו נאמן לומר שטעה להוציא מיד בע"ד אף דהדין הוא עמו מאחר דלא שייכי כאן הסברא של פקדון דהא לא נתן כלום אמנם אם השני תפס משל חבירו אפילו בעדים ואומר שטעה בדין היה במה שלא תבע יותר בזה נראה שיכול לומר קי"ל כהפוסקים דסברי בהא דאשכח טופיינא שיכול לטעון שטעה וכן בהא דוורשכי וכיפי בב"מ ד' נ"א דמשמע התם מרוב הפוסקים דאף אם לא גילה דעתו מקודם שהוא עושה כן בשביל כדי לתבוע אונאתו מ"מ יכול לתבוע אח"כ והיינו משום דאצל הזוכה הראשון לא הוי אלא ספק מחילה מיהו בדין השני שכבר שילם לחבירו בזה צדקו דברי הקצות בסי' י"ז שאין יכולין להוציא מן המוחזק ואפילו תפוסה אח"כ לא מהני דאדם מדייק קודם שנותן כדאיתא בפ"ק דגיטין ואף שנה"מ כתב שם שטעות בדין דומה לאונאה דאיתא בב"מ שם דלא ידע ומחיל מ"מ הא כתב הג"א בפ' חזקת הבתים דאמרינן דהיה לו לחקור בי מקודם הדין ועי' בסוף סי' פ"א כנלע"ד

סימן סו

שאלה אחר שתבע את חבירו בשטר עיסקא החתום במ"ק בלא עדים ונכתב בו ג"ב נאמנות סתם ומביא עדים שהתנה לפניהם שיהי' לו כל דין תורת נאמנות על הפירעון רק שמהלואה אינן זוכרין ואולי לא הלוה לו והלוה מודה כהלואה רק שאומר שפרע לו. ומה שחתם במ"ק מכחיש כי לא צוה מעולם לחתום ולא מסר הקולמוס רק שביקש שיתן לו מעות בעיסקא והמלוה אימר שהי' עוד אנשים אצלו בשעת ההלואה רק שכעת אינם כאן וקשה כעת לברר הדברים והמקבל הוא איש פשוט

תשובה הנה הרשב"א כתב והובא בב"י בסי' ע"א וז"ל מה ששאלת בראובן שנתן נאמנות לשמעון לומר שלא החזיר לו אם נאמן הוא לומר החזרתי מגו דאי בעי אמר נאנסו דבר ברור הוא זה האמינו כשני עדים ואילו באו שני עדים והעידו שלא החזיר אינו נאמן במיגו דנאנסו להכחיש את העדים וזה כבר הודה שלא נאנסו רק עתה רוצה להאמינו שהחזיר במיגו בנאנסו והוא כבר נתן נאמנות לחבירו שלא יהי' הוא נאמן על החזרה ודמי כמו שבאו עדים שלא החזיר עכ"ל בשינוי קצת והסמ"ע בסימן ע"א ס"ק ה' מפרש דעד כאן לא נאמר הרשב"א דהנאמנות שהאמינו לחבירו דמי כאילו באו עדים שלא החזיר ולא מהני מיגו הוא דוקא אם האמינו כשני עדים משא"כ בנאמנות סתם נאמן הוא במיגו להכחיש את חבירו ולומר שהחזיר או שפרע ע"ש נמצא בנ"ד נמי לפי שיטה זו נאמן ג"כ במיגו דהיה אומר דלא היה הלואה כלל ולא הלוה לו שום מעות כן הי' נראה לכאורה אבל כד מעיינין בזה שפיר נראה דלא מהני כאן מיגו אף לדברי הרשב"א גופא משום דבתשובות הרשב"א בח"א בסי' רנ"א הקשה שם אמאי דאמרי' בשבועות ד' מ"א דאם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים אינו נאמן לומר שפרע שלא בעדים ואם אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים נאמן והקשו א"כ למה לא נאמן לומר שפרע במיגו דאי בעי הוה אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י ותירץ משום דבגמרא לא הוזכר רק אם אמר בהדיא פרעתיך והלכו למדינת הים משום דאז חושש שמא יבואו ויכחישו אותו ולא נאמר שנאמן אף אם אמר פרעתיך בפני פו"פ ומתו משום דאז אינו מתירא שמא יכחישו ואין זה מיגו וא"כ לפי זה הכא נמי אין זה מיגו משום דמתירא לומר שפרע בפני אנשים הידועים שהלכו למדינת הים דאפשר דחושש אולי יבואו ויכחישו אותו לפיכך אין זה מיגו ע"ש לפי זה בנ"ד נמי מאתר שהוא מודה ג"כ שהיה כמה אנשים בעת ההלואה אין זאת מיגו שירא לומר לא לויתי אולי יבואו עדים ויכחישו אותו שלוה ואין זה מיגו לשיטת