אבן שתיה קנז

עצמו יש שם שני סברות לומר שהמעות הם פקדון חדא דרוב הנותנים לשם פקדון הם נותנים כמו שכתב המקנה ואף אם היה רק ספק השקול מ"מ הא יש נמי עוד סברא לומר שמא טועה היה וסבר שגם בשנת היובל נמי חל המכירה וכבר כתבו הפוסקים דאף דאנן קי"ל דבס"ס אין מוציאין ממון מ"מ דינא הוא כמו רובא עיי' בש"ך בסי' כ"ה ס"ק ק"כ ובנה"מ בדיני תפיסה ס"ק כ"ז שכתבו כן להדיא נמצא כיון שקי"ל דבמקום דאיכא רובא מהני ברי נגד שמא ממילא ה"ה במקום דאיכא ס"ס נמי מהני והשתא ניחא נמי הא דעירוכין במוכר שדהו בשנת היובל עצמו משום מאחר דהרוב מסייע לטענות התובע נאמן בטענת ברי שטוען שטעה וסבר שהמכירה חל ולא מחל לעולם ונאמן בזה אף להוציא מחזקת המוחזק שטוען שמא ולא דמי למקדש אחותו שאינו נאמן לומר שטעה וסבר שקדושין תופסין באחותו דהא אמרינן אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו משא"כ הכא אין הכל יודעין שאין המכירה תל כמה שכתבו התוס' שם לכך נאמן שטעה והשתא ניחא נמי דברי הגאון שהבאתי משום דהתם הא מיירי שהניחו לעבור המים דרך שדהו והתם הא לא שייך כלל טענות של פקדון כי מה הפקיד אצלו וגם הא לא שייך התם הסברא של הגמרא אי אמינא שהוא פקדון לא מקבל מנאי ואין שם רק הסברא של מתנה אך שיכול לטעון שטעה וסבר שהדין הוא עם המחזיק הילכך כיון שאין הרוב מסייע להמוציא הא כל כה"ג קי"ל דלא אמרינן ברי עדיף וגם הוא טענה גרוע במה שלא חקר הדין כמו שכתב הג"א שם משום הכי אינו נאמן והשתא לא קשה נמי מסי' קמ"ו דהא התם במעות השניים ששילם בעד השדה נפל בהם ג"כ האי ספיקא אם במתנה הם או פקדון וכמו שהביא הרשב"א גופא הסוגי' דפ"ק דב"מ בהכיר בה שאינו שלו אם המעות מתנה או פקדון ע"ש הילכך מאחר שהרוב הוא לשם פקדון וכיון דהרוב מסייע לטענת ברי שלו נאמן לאפוקי ממון בטענתו שאמר שטעה נגד חבירו שטוען שמא במתנה היתה דהא הרוב אין נותנין מתנה משא"כ בהא דב"מ בטעה בכדי שאין הדעת טועה דהת' הא לא שייך כלל הסבר' של פקדון כמש"כ התוס' בב"ב שם ממילא הא אין כאן רוב המסעי' להברי וליכא כאן רק הסבר' שטעה ובזה לחוד בודאי אינו נאמן משום דדין זה לא דמי לספק פרעון כמו שכתבנו בסמוך

ולפי מה שבארתי ניחא מאד שיטת הפוסקים שפסקו בהא דהמרדכי שהבאתי לעיל דמיירי דווקא שגילה דעתו מקודם שרוצה לתבוע האונאתו הוא דנאמן משא"כ בסתם אמרינן דהוי מחילה ואינו נאמן על טענתו במה שאומר שעשה כן בכדי לתבוע אח"כ אונאתו ע"ש והיינו משום דהתוס' בב"ב ד' ע"ח כתבו דהא בצמד ובקר דקיי"ל דהוי מתנה לא קשה מזה על רב דסובר במקדש אחותו דהוי המעות פקדון משום דהתם במקדש אחותו אין המעשה קיים כל עיקר משא"כ כאן בודאי אין סברא שהמעות של הצמד לא יחזור והמותר יחזיר ע"ש. והכא נמי הא עיקר דינו של המרדכי קאי על הגמרא בב"מ דף ס"ג בעובדא דכיפי דנתן לו יותר מכפי המקח בשיעור שתות בכדי שלא יהי' מחילה לפי זה לא שייכי התם הסברא שהיתרון נתן לו בשביל הפקדון דהכא נמי שייכי סברת התוס' דאין סברא שכוונתו הוא דעד חמשה וחמשין זוזי יהי' שייך להמוכר וחמשה זוזים יהי' בידי פקדון עד שיבא ויתבע אח"כ ממנו אונאתו ואמרינן ודאי דנותן לשם מתנה לפי זה הא ממילא לא שייכי הסברא שכתבנו לעיל דהוא ס"ס אולי הוא פקדון ואף אם נימא שאינו פקדון אולי עשה כן בשביל כדי לתבוע אח"כ ולא נשאר רק ספק אחד לחוד אם הוא מחילה או לא ובספק אחד הא אמרינן דאין מוציאין מהבעלים לכך בעינן דוקא שגילה דעתו מקודם

ובדברי התוס' דב"מ הנתבאר תרצתי בטוב קושיית הב"ש בסי' כ"ח ס"ק נ"ח לענין אם מכר איסורי הנאה וקידש בדמיהן שכתב הרא"ש דדוקא שלא ידע הלוקח שהוא איסורי האנה הא אם ידע הלוקח שהוא איסורי הנאה וקנה אמרינן מתנה הוא דיהיב לו. והקשה הב"ש דהא הרא"ש גופא כתב בפ"ק דב"מ דלא אמרינן דמתנה הוא רק באחותו משום דאחותו היא משא"כ בנוכראה לא הוי מתנה ואמאי הכא הוי מתנה ונשאר בצ"ע ולפי דברי התוס' ניחא דהא באמת גם באיסורי הנאה יש בהם קצת שיווי למוכרם לחולה שאין בו סכנה כמו שכתבו התוס' שם וכמו שפסק הב"ש גופא לעיל מזה נמצא דמי זה ממש לצמד ובקר דהא קצת דמים מחויב ליתן לו היינו כפי מה ששוה למכור לחולה דהא מיירי בידע הלוקח דהוא איסורי הנאה הילכך נמי אין סברא לומר על מקצת המעות שיהי' של המוכר והמותר יחזור דומיא דצמד ובקר הנתבאר: נמצא לפי מה שבארתי בנידן דידן נמי דבמה שלא תבע מחבירו כפי החיוב ונתרצה בפחות כמו בעובדא דרוניא דמחל לו מלשלם כפי מה שגדר ונתרצה באגר נטירה הרי לא שייך בזה לומר דבמה שמחל לו היתרון הוא בתורת פקדון כי מה פקדון שייכי בזה ולא נשאר אלא הספק אם במה שלא תבע יותר הוא משום מחילה או משום שטעה בדין ובספיקא חדא אין מוציאין מהמוחזק אך עדיין פש לן להבין ראי' הנה"מ ממוכר דבר שלא בא לעולם דמשמע התם דנאמן לומר שטעה בדין להוציא אף מן הבעלים כגון בשמיט ואכל דאי לאו דהכא זבינא כחו שחילקו שם התוס' והרא"ש היה יכול לחזור בו ע"ש

וראיתי בספר נחל יצחק בסי' י"ז שדוחה ראי' זו ע"פ דברי התוס' ב"מ ט"ו שהבאתי דהיכא דאיכא פלוגתא בדין נאמן לומר שטעה אף להוציא ע"ש ומחמת כן פוסק ג"כ להלכה דבמה דאיכא פלוגתא קצת אף דלא קי"ל כן נאמן לומר שטעה וסובר היה שהדין הוא כוותי' ומוציאין מהמוחזק ע"ש. אבל לפי מה שנתברנו הא אין ראי' מדברי התוס' משום דהתם איכא רובא להמוציא היינו אף אם לא טעה בדין שמא לא נתן רק לשם פקדון ואף אם נאמר שלא נתן רק לחלוטין אולי הוא משום שטעה בדין ובמקום ס"ס מהני טענת ברי משא"כ היכא דהוא ספק השקול אין לנו ראי' שנאמן לומר שטעה בדין היה וגם הוא בכלל אינו יודע אם נתחייבתי וכן מצאתי בח"ס חלק ח"מ סי' קי"ט במי שנותן מזונות לחתנו יותר מכפי הקצוב והחתן השיב כי אולי הוא בתורת מתנה דהוי כמו אינו יודע אם נתחייבתי לך משום דילמא בתחילה בתורת מתנה נתן לו ע"ש ולא כמו שכתב המחבר הנ"ל שהוא בכלל אינו יודע אם פרעתיך וגם מדברי הגאון שהבאתי מוכח להדיא שאף במקום שידוע לנו שטעה בדין היה וספק לנו בהמחילה מ"מ אינו יכול להוציא מהמוחזק ע"ש לכן נראה לי לתרץ לפי שיטה זו דהתם בדבר שלא בא לעולם או באסמכתא שאני והוא ע"פ דברי המהרי"ט בחלק אה"ע סי' מ"ג שהקשה על הא דמשמע מתשובת הרשב"א דמאן דיהיב סתמא לחבירו ואינו מפרש אם הוא פקדון או מתנה אמרינן דהוא מתנה והביאו ראי' מהא דשבועות העדות ד' ל"ג מנה נתתי לך בפני פלוני א"ל רב המנונא והלה מה טוען וכו' ואי דקאמר במתנה נתנה לי כי עדים רואים אותו מאי הוי ע"ש משמע דסתמא הוי מתנה עיי' בח"מ סי' רמ"ו ובסי' שס"ג והקשה מ"ש מהא דהמקדש אחותו דרב סבר דהוי פקדון וכן בהכיר בה שאינו שלו דפוסק רבא דלא הוי מעות מתנה ותירץ דהתם במקדש אחותו שאני דמ"מ הוא לא נתן אלא בשביל קידושין ולא לשם מתנה דהא אמר הרי את מקודשת לי ואף שאדם יודע שאין קידושין לאחותו מ"מ איהו סמיך על שלשון קידושין אינו לשון מתנה הילכך אמרינן מאי חזית דאזלית בתר הכוונה זיל בחר הדיבור והרי הדיבור סותר להדיא הכוונה שאין רצונו במתנה ואף שאי אפשר להיות חל הקידושין משום אחותו א"כ שוב אמרינן מוטב ליבטל כל המעשה מה שא"כ היכא דנותן סתמא ואינו עוקר בדיבורו הכוונה אמרינן סתמא למתנה איכוון כן הוא כוונת דבריו רק שקיצר ע"ש ממילא לפי זה לא קשה נמי ממוכר דבר שלא בא לעולם דהא באמת התם לא שייך הסברא של מתנה דהא