אבן שתיה קנו

והא התם המשאיל טוען ברי שלא שאל לי' רק על שני פעמים ותו לא ואמאי רפיק בה לעולם אלא ע"כ שרבא סובר שספק מתנה וספק פקדון או שאר טענות אמרינן דמחנה הוא וכן ראיתי בשעה"מ בסי' ע"ה שהוכיח כן מרבא ואף שדחה שם קצת משום שסתם פרדיסא טובא משמע מ"מ הא ע"כ זה אינו דכיון דמשמע נמי שתים הא הוי להו ספק השקול ודמי לספק פקדון ספק מחנה אלא ע"כ מוכרח הוא דרבא סובר דהוי מחנה נמצא לפי זה הא ע"כ מוכרחין לומר בהא דסנהדרין דמיירי שאמר בהדיא בשעה שהחזיר הדיכרא שהוא מחזיר אותם מחמת שחייב מצד הדין כמו שכתב הקצות דאל"כ הא קשיא מרבא על רבא דהוא סובר בב"מ דספק מתנה וספק פקדון אין מוצאין מהמוחזק ואמאי לא קיבל הדיכרא אלא ע"כ מוכת דמיירי כמש"כ הקצות שהם טעו בדין היו וסברו שחייבין להחזיר מחמת גוף הדין ואמרו כן קודם החזרה ומשום הכי לא קיבלן רבא נמצא שעדיין אין לנו ראי' ברורה לנידן שלנו

ובעיקר הדבר הנה לכאורה יש להביא ראי' שנאמן לומר שטעה בדין היה מהא דב"מ ד' נ"א בההוא גברא דקרי שיתין ושוין חמשין וכו' שהוכיח מזה המרדכי והובא ג"כ בח"מ סי' רכ"ז שאם הלוקח יודע בשעה שקנה שהוא נתאנה רק שאומר שעשה כן בכדי שאז יהי' האונאה שתות ויכול אח"כ לתבוע אונאתו נאמן וכתבו שם הרבה מהפוסקים שאפילו אם לא גילה דעתו מקודם שהוא עושה כן במה שנותן לו יותר בכדי שלא יהי' מחילה רק קנה סתם ואנן לא ידעינן שהוא יודע שהוא משלם יותר מכפי המקח נאמן אח"כ לומר שהוא לא מחל כלל רק עשה כן כדי לתבוע אח"כ אונאתו וכתבו הטעם אף דבכל מקום קי"ל דברי ושמא לא אמרינן ברי עדיף א"כ מי יאמר שעשה כן כדי לתבוע אח"כ אונאתו אולי באמת מחל לו היינו משום דמאחר דבודאי בא ממון חבירו לידו אינו יכול להחזיק בהם מספיקא בלא טענה מבוררת עיי' בהרא"ש בפ"ש דמכשירין הילכך הכא נמי בנידן דידן מאחר דלשיטת הש"ך בח"מ סי' י"ז דאמרינן דבמה שלא תבע יותר הוא בכלל ספק אם הוא מחילה או מחמת טעות ע"ש הא לפי זה שייך ג"כ סברא זו ממש בנידן דידן דהא כיון שבודאי בא ממון חבירו בידו ואין יודע האיך אם הוא במחילה או בטעות בודאי ג"כ אינו רשאי להחזיק בהם מספיקא כן היה נראה לכאורה

אמנם כד מעיינין בזה שפיר נראה לי יותר שאינו נאמן ואינו יכול עוד לתבוע חדא דהא כמה פוסקים מפרשים דברי המרדכי דמיירי דוקא דגילה דעתו מקודם לפני עדים שמה שנתן מתחלה יותר מכפי המקח הוא בשביל כדי לתבוע אח"כ האונאה ע"ש משמע דבלאו הכי אינו נאמן לומר שעשה זאת בשביל כדי לתבוע אח"כ אונאתו רק אמרינן דסתמא מחל וכן מוכח מדברי הגאון שהביא הטור בח"מ סי' קנ"ד בשני אחים שירשו קרקע והניח אחד לחבירו להעביר אמת המים בתוך שדהו ועתה טוען שטעה בדין היה במה שלא מיחה וגם מברר שטעה מ"מ כיון דלא מוכח לנו שטעה לא נקרא מחילה בטעות ע"ש והיינו כמו שכתב הג"א בפ' ח"ה סי' ל"ו דהטעם הוא משום כיון דלא חשש לדקדק ולחקור אצל הלומדים האיך הוא הדין והניח לו להשתמש בשלו אמרינן דבודאי סבר וקיבל הרי להדיא מוכח מדבריהם שאף שעכשיו רוצה חבירו להחזיק בממון שלו מספיקא מ"מ אינו נאמן אף בטענת ברי להוציא מחזקת המחזיק והכא נמי להא דמי כי מה לי אם הניחו להשתמש בשלו ולא תבע לדין ומה לי אם הניח מעותיו אצל חבירו וחבירו משתמש במעותיו ואינו תובע לדין דא ודא אחת היא וגם פשוט הוא דלא שייך זאת לאינו יודע אם פרעתיך משום דהתם היה עליו החזקת חיוב ברור וספק אם פרע משא"כ כאן הא הספק הוא בעיקר החיוב כי אי אמרינן דבמה שלא תבע ממנו מחל לו ממילא הא לא חל עליו שום חיוב וכיוצא בזה דאיתי בספר שעה"מ בסי' ע"ה וכן מצאתי אח"כ בח"ס ח' אה"ע סי' קי"ט שכתב ג"כ לדבר פשוט שזה הוי בכלל אינו יודע אם נתחייבתי לך ואיננו מבין דעת הנה"מ בסי' רכ"ז שכתב בפשיטות על דין זה שזה נקרא אינו יודע אם פרעתיך ע"ש. עוד נראה לי בזה דכבר הקשתי בתשובה אחת על דברי הגאון שהביא הטור בהא דאמת המים מדברי התוס' ערובין ד' כ"ט וב"מ ד' ט"ו שכתבו במוכר שדהו בשנת היובל עצמו מודה שמואל דהמעות חוזרין משום דהתם לא שייך כלל לומר אדם יודע דאין המכירה חל ביובל וגמר ונתן לשם מתנה דאין דין זה פשוט כ"כ משום דאפשר לומר שטעה בדרב דאמר דהוי מכירה ע"ש ולפי זה קשה מה יענה הגאון על קושיית התוס' אמאי במוכר שדהו ביובל לא הוי המעות מתנה מה אמרת שיכול לומר שטעה שסבר דהוי מכירה הא הגאון שהביא הטור סובר דאין זה טענה וכן קשה זאת על הג"א דפ' ח"ה שהבאתי לעיל שהם סוברים דבכל מקום אמרינן מתנה קא יהיב ליה עוד הקשיתי דבח"מ סי' קמ"ו הביא התם הרמ"א דברי תשובות הרשב"א והמעיין שם ברשב"א בגוף התשובה יראה שהמעשה היתה שראובן קנה שדה אחת משמעון ושילם לו ושוב קנה ממנו זאת השדה עצמה עוד הפעם ושילם לו שנית ועתה תובע הלוקח במעות השניים ששילם לו שני פעמים בעד מקח אחד ופסק הרשב"א שנאמן הלוקח לומר שטעה ומוציא הממון השניים מיד המוכר הרי להדיא מבואר שנאמן לומר שטעה ולהוציא הממון והרמ"א שכתב ותובע המוכר המעות השניים דמשמע דמיירי שעדיין לא נתן הלוקח המעות השניים זאת הוסיף הרמ"א מדעתו לרבותא דרישא לומר דברישא נאמן אף להוציא ע"ש בב"י ותראה שכן הוא הרי להדיא מבואר לפסק הלכה שנאמן בטענה מזו שטוען שטעה אף להוציא ממון מיד המוחזק ואילו בהא דב"מ ד' ס"ג בטעה בחשבון המעות בטעות שאין הדעת טועה דקי"ל דהיתרון הוי מתנה שאם אח"כ בא ואמר לפנינו שטעה בהחשבון שהביא הד"מ בסי' רל"ב וכן הסמ"ע שם ס"ק ח' פלוגתת הפוסקים בזה אם נאמן או לא ולא הכריע ואמאי בסי' קמ"ו הכריע שנאמן

ונראה לכאורה לתרץ זאת עפ"י דברי המקנה בקדושין שם שמפרש הפלוגתא דרב ושמואל במקדש אחותו אם המעות מתנה או פקדון וכן בהכיר בה שאינו שלו ולקחה דפליגי נמי אם המעות מתנה או פקדון כתב שאין זאת בהכרח דלמר דוקא פקדון ולמר דוקא מתנה דמה זה סברא וכי דברי נביאות הוא והא חזינן כמה פעמים שאדם נותן לחבירו סתם והוא בתורת מתנה ופעמים בתורת פקדון ולא שייך כ"כ פלוגתא בזה וכתב דכולי עלמא סברי דרוב הנותנים סתמא לעולם בשם פקדון הם נותנים משום שאין דרך של בני אדם ליתן מתנות חנם רק שרב אזיל לשיטתו שסובר בעלמא דאזלינן בממונא בתר רובא לכך סובר דהוי פקדון ושמואל ג"כ לשיטתו שסובר דבממונא לא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוחזק הילכך סובר שהמוחזק יכול לומר שמא מתנה נתת לי ע"ש והשתא ניחא הכל בהקדם דהא דקי"ל דאין הולכין בממונא בתר רובא היינו דוקא היכא שאין התובע טוען ברי אבל אם הוא טוען ברי והנתבע שמא אז אפילו שמואל מודה דאזלינן בתר רובא משום כיון דברי ושמא וחזקה המסייע בהדי ברי מהני להוציא ממון כדאיתא בכתובות ד' י"ב א"כ מכש"כ רובא בהדי ברי בודאי מהני דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף וכ"כ הפנ"י בפ"ק ובפ"ש דכתובות מ"ש והתוס' ב"ב ד' ע"ת הקשו אמאי אמרינן בב"מ ד' ס"ג שם שאם אשכח יותר דהמעות מחנה לכולי עלמא מ"ש ממקדש אחותו דלרב המעות פקדון ותירצו וז"ל וי"ל דהתם ליכא למימר דהמעות פקדון דאין יודע דיחזור וימנה אותם ור"ל דלא שייך כאן שנתן לו בתורת פקדון דהאיך אתה מפקיד מעות אצל אחד שאין אתה יכול לתבוע ממנו אח"כ כי יחשוד אותך לשקרן שלא היתה שם טופיינא ע"ש והנה התם במוכר שדהו בשנת היובל