אבן שתיה טו

היינו שהוא עובר על לאו של לא תקח האם על הבנים דומיא דרישא דמתניתין דאיתא התם נמי כהאי לישנא חייב והיינו שהוא עובר בלאו וה"נ דכוותא בסיפא וכן הוא בגמ' דמוקי לה דעבר ושקלי' לאם וקאמר דלאו עבר ע"ש הרי מוכח דבלקיחת האם אף אם אינו נוטל הבנים מ"מ עובר על לאו וכמו שפירש רש"י גופא בחומש על לא תקח האם על הבנים שר"ל כל שהיא על הבנים אפילו אם אינו נוטל הבנים וזה היה קשה לו להריטב"א בחידושיו דהכא משמע דאי אגבהה לאם מעיקרא אינו חייב אלא בהעשה של שלח תשלח כמו דאיתא כאן בגמ' דהא לא קאמר כאן כמו דאמרינן לקמן דכיון דשקלי' לאם עבר על לאו משמע דכאן אינו עובר אלא על עשה ואמאי הא קעבר על לא תקח שהוא נמי לאו ותירץ הריטב"א בשם מורו הגדול דכאן מיירי הגמ' שלא נטל האם ע"מ לזכות בה רק גם מעיקרא נטלה ע"מ להקדישה שאז אינה עובר על לא תקח האם וגם לאחר ההקדש פטור נמי משילוח רק שהקושיא הוא דהא אחייב בשילוח קודם שנטלן ע"ש וזה ממש כוונת רש"י כי גם לרש"י היה קשה קושיא זו של הראשונים לכך מפרש רש"י דהאי מעיקרא הכוונה הוא קודם הגבהה רק תיכף כשמצאן דאז נתחייב תיכף במצוה זו והיינו ממש כמו שפירש הריטב"א ובזה ניחא מה שהיה קשה לי בסוגיא זו לפי שיטת הר"ן וש"פ בנדרים דף ל"ד שאם פגע בחפץ של הפקר והוא בתוך ארבע אמותיו יכול להקדישו וחל עליו ההקדש ע"ש לפי זה מאי פריך כאן הגמ' האי קדשים היכי דמי הא מצי לאוקמי כגון שפגע בקן של הפקר והוא בתוך ד' אמותיו שאז חל עליו ההקדש ואז לא היה קשה כלל מה שהקשה והא אין אדם מקדיש דבר שאינה ברשותו דהא כל שהוא בתוך ד' אמותיו יכול להקדישו וגם לא היה קשה מה שמקשה אח"כ כיון דאגבהה לאם איחייב בשילוח דהא עדיין לא הגביהה ואח"כ מצאתי שהתעורר בזה בהגהות הגאון בעל מצפה איתן ונשאר בקושיא ע"ש אבל לסברת רש"י והראשונים שהבאתי ניחא דהא גם בשילוח נתחייב ג"כ תיכף כשמצאן ואינו יכול ליקחן ובאמת לעיל על הא דאמרינן אי דחזי קן ואקדשי' מפרש רש"י דמיירי דחזי במקום שאינו קנוי ובאמת אם היה בענין שיש בידו לקנות היה חייב נמי תיכף בשילוח

מיהו קושיא זו עדיין יש לה מקום אליבא דהר"ן גופא לפי מה שהקשה הר"ן בחידושיו בחולין על הא דאמרינן התם דעוף שהרג אח הנפש פטור משילוח דבעינן לקיומא בה ובערת הרע מקרבך. והקשה הר"ן דליתי עשה ול"ת של שילוח ולידחי לעשה דבערת ותירץ בשם יש אומרים דעשה דבערת חשיב טפי שזה עצמו מצוה לבערו אבל שילוח אין המצוה מוטלת עליו דאם לא רצה ליקח הבנים פטור מלשלח ומזה הוכיחו האחרונים שדעת הר"ן שכל שאינו רוצה ליטול הבנים אין העשה של שילוח חל עליו לפי זה הא קושיא על הר"ן גופא דהא לפי שיטתו מצי הגמ' לאוקמי כה"ג שבא לחוך ד' אמות של הקן והקדישו שאז ההקדש חל ואינו חייב עדיין בשילוח אמנם ד' הר"ן יש ג"כ לתרץ דהא יש להבין דהא קנין של ד' אמות הוא רק מדרבנן כדאיתא בפ"ק דב"מ ד' יו"ד וא"כ האיך יתחייב קרבן מעילה ע"י קנין כזה דהא מדאורייתא לא קנה כלל אמנם הר"ן לשיטתו אזיל שהוא סובר בגיטין ד' ס"ז וכן בפ' לולב וערבה גבי ינוקא אקנוי לא מקני מבואר שם דכל שהגיע לעונת הפעוטות יכול להקנות לאביו הלולב מן התורה ע"ש. וכן הביאו הפוסקים משמו הילכך הכא נמי כיון דרבנן תקינו קנין של ד' אמות אז לשיטתו מהני נמי מן התורה אמנם בזה ג"כ שיטת הר"ן בתשובה סי' מ"ד והובא בח"מ סי' רל"ה דיתומים אפילו אם הגיעו לעונת הפעוטות אם מכרו לנכסים מועטים לא עשה ולא כלום וכתבו הטעם דכיון דקנין של קטן כזה אינה מהני אלא מדרבנן הילכך במקום איסורא לא תיקנו רבנן ע"ש לפי זה אפשר לומר שהר"ן סובר בזה ג"כ כיון שע"י קנין של ד' אמות שהוא דרבנן יתבטל ע"י זה המצוה של שילוח הקן הגם כי עדיין לא נתחייב בה מ"מ כל כה"ג לא תיקנו רבנן קנין דידהו משום הכי לא מוקי הגמ' כה"ג אמנם לשיטת שאר פוסקים דלא סברי בזה סברת הר"ן יש לתרץ כמו שכתבתי אליבא דרש"י

ונראה שגם דעת הרמב"ם יש לכוון קצת שהוא אזיל ג"כ בשיטה זו שאף אם אינו רוצה ליטול הבנים חייב בשילוח ומתורץ בזה קושיית הכ"מ בפ' י"ג מהלכות שחיטה שהקשה על מה שכתב שם הרמב"ם שאין עשה דמצורע דוחה אח ל"ת ועשה של שילוח הקן והקשה הכ"מ הא אין הל"ת ועשה באים בפעם אחת דבעת שנוטל האם עדיין אינו עובר על העשה רק על הל"ת דלא תקח האם ואח"כ כשנוטל האם על הבנים אזי הל"ח כבר עבר ואין עליו אלא העשה ומדברי הרמב"ם מבואר שהם באים בבת אחת אבל אם נאמר בזה ששיטת הרמב"ם ג"כ הוא שתיכף כשהזדמן לידו הקן חייב הוא בשילוח נמצא בזה שאינו משלחה תיכף נקרא מבטל עשה ואף שאין זה נקרא עובר על עשה מ"מ מבטל עשה בודאי נקרא וכיון שנוטלה ג"כ אז עובר על העשה והל"ח ועיי' בשג"א סי' ל"ג

היוצא לנו מזה שדעת רש"י והריטב"א והרמב"ן שמצות שילוח הקן הוא בכל ענין אף אם אינו רוצה ליקח לא האם ולא הבנים ולפלא בעיני על הגאון חו"י וגם הספר ידות נדרים שלא התעוררו כלל מדברי רש"י הללו ואין לומר כי הכא שאני שכיון שהוא רוצה להקדישן אח"כ א"כ ממילא עתיד הוא ליטלן והילכך נתחייב תיכף בשילוח זה אינו דע"כ סברת הפוסקים הסוברים שאינו חייב בשילוח אלא אם נוטל הבנים דוקא היינו משום שהם מפרשים הקרא שלח תשלח את האם דוקא אם הבנים תקח לך אבל בלאו הכי אין אתה חייב והא זה הקרא והבנים תקח לך ע"כ אינו מיירי בהקדש דהא מהאי קרא ממעטינן הקדש כדאיתא החם וא"כ ממילא מוכח דהאי קרא דמחייב במצות שילוח ע"כ לא מיירי בהקדש דזה אינו לקיחה לך והרי הוא כמו שלא נטל כלל ואמאי חייב תיכף בשילוח קודם הגבהה הא נטילתו לאו נטילה היא אלא ע"כ דתיכף כשפגע חל עליו החיוב ובספר ידות נדרים מוכיח ג"כ מקידושין ד' ל"ד שדעת הריטב"א הוא ג"כ שחייב תיכף נמצא לפי שיטת פוסקים הללו בודאי אין מקום לדברי המ"ח דהא כיון שראה הקן ויכול לקיים המצוה של שילוח ממילא אי אפשר לו ליפטר ממצוה זו כמו כל מצות חיובית ולא שייך ע"ז כלל בעידן ריתחא נענש דהא זאת לא נאמרה אלא דוקא במצוה שיכול ליפטר ממנה אבל לא על שאר מצות עשה כמש"כ התוס' במנחות שם וע"כ צריכין אנו לומר דהוא אזיל לשיטת התוס' בחולין ד' ק"מ ד"ה שני וכו' וכמו שהוכיח החו"י מדבריהם דהם סברי שכל שאין בדעתו ליקח הבנים פטור משילוח. הן אמת כשאני לעצמי נראה לי שגם מדברי התוס' אין כ"כ ראי' כי החו"י מוכיח זאת מהתוס' שהם מפרשים דהאיבעי בגמ' שם קאי אם מונחים שני סדרי ביצים זו על זו והאם רובצת על העליונים אם מותר ליקח הביצים התחתונים קודם שילוח מטעם דהא אמר לקמן שזה אסור משום דמעיקרא צריך לשלח האם והדר והבנים תקח לך או כיון דאין האם רובצת רק על העליונים מותר ליקח התחתונים כן פירשו להאיבעי בגמ' ומזה הוכיח שאם נאמר שדעת התוס' הוא שכל שמוצא קן צפור בכל ענין מוטל עליו לטפל ולשלח האם מה אהני לי' שיקח התחתונים הלא אחר שיקח התחתונים האם ע"כ נשארה רובצת על הביצים העליונים ונתחייב תיכף בשילוח דהא השתא היא רובצת ממש על בניה כדרך כל קן ציפור שחייב הוא בשילוח אלא ע"כ דכל שאין רוצה ליטול הבנים אינו חייב כלל בשילוח והכא נמי הא אין דעתו על העליונים ע"כ ח"ד ולדעתי אין זה ראי' כ"כ משום דאפילו אי נימא שחייב בשילוח בכל ענין מ"מ היינו דוקא לענין שאסור לו לילך לדרכו באופן שע"י זאת יתבטל המצוה לגמרי אבל אם רוצה להתמהמה קצת ואח"כ יקיים המצוה בזה הא אין בו איסור כלל ואף משום זריזין מקדימין למצות פעמים נמי שאין בו ג"כ כגון אם אי אפשר לו כעת משום איזה טעם