אבן שתיה קמו

לא קמסתפק דכל דציוה שלא תקברוני שוב ליכא כלל הל"ת של לא תלין ותדע דאל"כ היכא קאמר שם קבורה משום כפרה או משום בזיונא ונפק"מ היכא שאמר שאל תקברו אותו הא מה מסתפק בהני טעמא הלא הטעם מפורש הוא בקרא משום ולא תטמא את אדמתך דמזה ילפינן דהל"ת של לא תלין נאמרה ג"כ אף בשאר מתים אף דכתיב לענין תלוי לחוד מ"מ כיון דהאי טעמא שייך נמי בשאר מתים מרבינן מזה גם לשאר מתים כדאיתא בפוסקים וא"כ הא לטעם זה שוב אין נפק"מ אף אם אמר אל תקברני אלא ע"כ דהל"ת של בל תלין כיון דלא הוי דומיא דתלוי בלאו הכי ליכא כאן הל"ת ועיקר הספק של האבעי' לא קאי רק לענין העשה של קבור תקברנו ופשוט הוא נמצא כיון דמוכח מהגמרא ומהפוסקים דכל היכא דליכא רק ספק עשה לחוד ואיכא נמי בזה ספיקא דממונא אז לכולי עלמא אין מוציאין מהמוחזק ומכש"כ היכא דאיכא חזקת מרא קמא כמו שהאריכו בזה המחברים והלכך בהא דתשובת הרא"ש והמחבר בסי' שמ"ח דמיירי שציוה שלא לקברו דהתם ליכא רק העשה של קבור תקברנו וכיון שהוא ג"כ ספק דשמא קבורה הוא משום כפרה ואז ליכא אפילו עשה והלכך כיון דהיורשים הם מוחזקין אמרינן כה"ג ספק ממונא לקולא ופטורין מליתן ממון שלהם משא"כ אם הניח מעות הא לאו כל כמיניה להטיל עצמו על הציבור אבל היכא דלא ציוה שלא יקברו אותו כיון דאז איכא על השבעה קרובים העשה והל"ת של לא תלין בודאי החיוב מוטל עליהם וכייפינן להו כמו בכל עשה ול"ת ולא דמי להספד בסי' שד"מ דאף אם לא ציוה שלא יספדו אותו מ"מ אם לא ירשו כלום אינם חייבים היינו משום דהספד אין בו מצוה מדאורייתא משא"כ קבורה ועיי' בסמ"ע סי' ק"ז ס"ק ב' שכתב ג"כ דהיכא דאיכא ספיקא אם חייבים היורשים בעשה זו או לא אין כופין אותן ע"ש

מיהו עדיין יש לעיין בזה דהא לכאורה קשה מה קמבעי לו התם קבורה משום כפרה וכו' ונפק"מ היכא דאמר לא בעינא בקבורה הא התוס' בגיטין ד' מ"ט לענין מה דאמרינן התם מה טעמא אמרו נזקין בעידית הקשו מה נפק"מ בזה הא אנן לא, דרשינן טעמא דקרא וכן הוא בסוטה ד' י"ד ותירצו דכל היכא דליכא נפק"מ לדינא אז גם אנן דרשינן טעמא דקרא לפי"ז הכא כיון דיש נפק"מ לדינא האיך דרשינן אנן טעמא דקרא ובפרט להקל דהא אנן קי"ל דאף אלמנה עשירה נמי אין ממשכנין אותה כדאיתא בגמרא ובח"מ סי' צ"ז והוא הכל מהאי טעמא דלא קי"ל כר"ש דדריש טעמא דקרא ומצאתי בחו"י בסי' קל"ט שהקשה זאת על הא דאמרינן לקמן שאם הלינו לכבודו אינו עובר עליו הקשה ג"כ הא אנן לא דרשינן טד"ק ואמאי אינו עובר ותירץ דהתם היינו טעמא משום דהוי כבוד הבריות שדוחה אפילו ל"ת שבתורה ע"ש ואני תמה עליו בתרתי חדא כי התם לאו קושיא הוא כ"כ דהא ילפינן לה משום דומיא דתלוי בעינן דאיכא בזיונא אבל כל דליכא בזיונא שפיר דמי כדאיתא החם בגמרא הרי ממשמעותא דקרא ידעינן זאת ומה שכתב דאין בדרשה כזו כדי לאפוקי מפשטא דקרא הא טובא מצינו כה"ג בש"ס וחדא הא דאמרינן ביבמות ד' ע"ד מנין למע"ש שנטמא דמותר בסיכה שנאמר ולא נתתי ממנו למת דומיא דלא אכלתי ממנו ע"ש ודרשינן מזה קולא להתיר בסיכה ומכש"כ הכא דקבורת של הרוגי ב"ד ושאר כל אדם ילפינן הכל מחד קרא בודאי דרשה גמורא הוא וגם תירוצו נמי אינו מספיק דהא לא אשכחן דכבוד הבריות דוחה ל"ת שבתורה אלא דוקא דומיא דלובש כלאים דפושטו בשוק דאיכא בזיונא אבל לא בשביל להוסיף לו כבוד כמו הכא להביא חלילין או כיוצא בו ויותר מזה קשה לי מה יעשה בזה שהקשיתי במה דקאמר נפק"מ היכא דאמר אל תקברוהו דהכא הא לא שייך כלל תירוצו. מיהו בהסוגי' גופא לא קשה כלל מה שהקשינו דהא מרא דשמעתא הוא רשב"י דהוא סתם ר"ש שבש"ס כידוע ולשיטתו קבעי שפיר הגמרא מה טעמא דקבורה דהא ר"ש דריש טעמא דקרא אבל מה נעשה בהרמב"ן ושאר הפוסקים דמבואר מדבריהם דגם לדידן אזלי האיבעי דגמרא כמבואר בסי' שמ"ח וזה קשה דהא לדידן דלא דרשינן טעמא דקרא לא שייך בעיי זו מידי ואי אמרינן דהסוגי' לא אזלי רק אליבא דר"ש היה לנו מקום לתרץ היטב דברי הרמב"ם החמורים שכתב בפ' י"ב מהלכות אבל שאם ציוה שלא לקברוהו קוברים אותו משום דכתיב כי קבור וכו' והקשה הלח"מ למה לא מפרש הרמב"ם הטעם הנאמר בגמרא שם דכיון דלא נפשטא הטעם אי משום בזיונא או כפרה הלכך מחמרינן מספיקא וכמו שכתב הטור זה הטעם ומדברי הרמב"ם משמע דלא משום ספיקא מחמרינן לקוברו רק משום ודאי אבל לפי מה שכתבתי ניחא דהרמב"ם מפרש דהסוגי' לא אזלי רק אליבא דר"ש והוא דלא כהלכתא כי לדידן דלא דרשינן טעמא דקרא אז אף אם ציוה שלא לקוברו נמי עובר הוא מן התורה וגם ניחא בזה מה שהרי"ף השמיט י כל האבעי' זו ולא הביאו היינו נמי מהאי טעמא שסובר שהיא רק אליבא דר"ש ומצאתי ברדב"ז ח"ש סי' תש"פ שכתב דכל הספק בגמרא דהאי קבורה אי משום כפרה או לא ונפק"מ היכא דאינו רוצה בקבורה אין הכוונה שאם הוא משום כפרה אז אינן חייבין לקוברו דז"א דכיון דקבורה הוא מן התורה לאו כל כמיניה לעבור בשבילו בעשה ול"ת רק עיקר האבעי' הוא דאי אמרינן דקבורה הוא משום כפרה אז אי אמר לא בעינא בקבורה אין הקבורה מכפרת לו כיון דאינו רוצה בכפרה אבל לא שייך זאת לדינא דקבורה כלל. ולא ידעתי מי הכריחו להוציא הגמרא מפשטא דהא דומי' דתלוי בעינן דאיכא בזיונא ונראה שגם לו הכריחו משום דהיה קשה לו לפרש דהסוגי' אזלי שלא אליבא דהלכתא נמצא לפי"ז הא נסתר מה שכתבתי דמשום הכי לא כייפינן לבנו היכא דלא יריש כלום משום דכל שציוה שלא לקוברו כיון דהוא ספק לא מפקיעין ממונא מספיקא הא לדעת הרדב"ז ולפי מה שבארתי ג"כ דעת הרמב"ם הא בעצם הקבורה לא מספקא לגמרא כלל דבזה בודאי חייב וא"כ אמאי היכא דלא יריש פטור הוא מקבורה

מיהו לענין דינא בודאי אי אפשר לומר כן חדא מה נעשה בשיטת הפוסקים דמפרשו דהאבעי' של הגמרא קאי על גוף הקבורה ממש וגם ברמב"ם גופא קשה לאמת הדברים שכתבתי לומר דהסוגי' אזלי דלא כהלכתא ובפרט לדעת הסוברים דהרמב"ם פוסק בעלמא כר"ש עיי' בב"י אה"ע סי' ט"ז ובמל"מ הלכות מלוה פ"ג ולולי דמסתפינא הייתי אומר דעד כאן לא פסקו הפוסקים דאנן לא דרשינן טד"ק אלא דוקא היכא דילפינן הדין מגוף הקרא אז אמרינן כיון דהתורה פירשה זה הדין ולא כתבה טעם לזה א"כ מנ"ל לדרוש טעמים מדעתינו ולהקל ע"י כן בדיני דאורייתא דילמא גזירת הכתוב הוא לחוד כמו בהא דלת תחבול בגד אלמנה דהתורה לא גילה לנו בזה שום טעם הלכך אמרינן דמנ"ל דהטעם הוא בשביל שאתה משיאה שם רע ולהקל ע"י כן במשכון של אלמנה עשירה שמא גזירות הכתוב הוא ואין חילוק משא"כ היכא, דאין הדין מפורש בקרא רק דחכמים ילפי זאת מיתורא דקרא וע"י כן מרבי מילתא אחריתא אז בעינן דוקא טעמא אמאי מרבינן זאת כי בלא טעמא הרי אמרינן דמנ"ל לרבות דבר זה דילמא אתי למילתא אחריתא והלכך כל כה"ג בעינן דוקא טעמא ובזה ניחא מאד לתרץ קושית התוי"ט בפ' ג' מפרה משנה ז' שהרמב"ם כתב שאם הפרה אינה רוצה לצאת אין מוציאין אחרת עמה שלא יאמרו שנים שחטו וטעם זה הא לא נאמר בגמרא רק אליבא דר"ש דדריש טד"ק ונפק"מ שאם הוציא חמור בהדה שפיר דמי משא"כ למאן דלא דריש הא אף זה אסור. אבל למה שכתבתי ניחא דהא התם לא כתיב בקרא להדיא שאסור להוציא אחרת עמה רק מיתורא דאותה דרשינן זאת ובאמת האי דרשה דאותה דרשינן בש"ס כמה פעמים לדרשה אחריתא כמו בזבחים צ"ו וכמ"ד

וגם הכא גופא הא אותה קמא דרשינן אותה באלעזר ולדורות בכהן הדיוט והכא נמי הא מצי לדרוש אותה בהוצאה ולא לדורות או לדרשה אחריתא הלכך כה"ג בעינן דוקא טעמא דקרא