אבן שתיה קמה

אמנם בעיקר הדבר משמע שדברי מהר"מ מינץ לאו מדינא הוא רק מחמת התקנה

ובעיקר הדין נראה לי יותר דאף אם לא ירשו כלום מ"מ מוטל על הקרובים לקוברו ובלבד שיהי' משבעה הקרובים שכהן מטמא להם ואז אף אם אינם עשירים מ"מ חייבים לשלם כל צרכי הקבורה ובלבד שהח"ק לא העבירו עליהם הדרך לבקש גבהות יותר מכפי הקצבה דאז הוי אונם והטעם הוא דהא קי"ל המלין את מתו עובר בל"ת דלא חלין וגם בעשה של קבור תקברנו כמו שפסק הרמב"ם בהלכות סנהדרין ובהלכות אבל פ"ד ואף שהרדב"ז בביאוריו כתב שם שהוא רק מדרבנן מ"מ הא עיקר ראייתו הוא מטעם דלא הביא הרמב"ם זאת במנין המצות וזה כבר תירץ השג"א החדש בסי' וא"ו בטוב טעם ומסיק שמן התורה עוברים בל"ת ועשה ע"ש וגם אין חילוק בזה בין ארץ ישראל לחוץ לארץ אף דכתיב ולא תטמאו את אדמתם וכו' כמו שכתב הרמב"ן והחוב זה אינו מוטל רק על הקרובים וכן כתב השג"א שם ומדייק כן מהמשנה דסנהדרין ד' מ"ו דאמרינן המלין את מתו וכו' דמשמע מתו דוקא המוטל עליו ועי' שבת ד' ק"ה ע"ב הקורע על מתו ואף דאמרינן ביבמות ד' ע"ט לענין בניו של שאול המלך והא איכא בל חלין וכו' משמע דגם ב"ד עוברים על בל תלין היינו משום דהתם הוי כמו הרוגי ב"ד שאז מוטל חיוב הקבורה על ב"ד כמו שכתב החו"י בסי' קל"ט והלכך כיון דאיכא על השבעה קרובים עשה ול"ת ובל"ת הא קי"ל דמחויב ליתן כל ממונו כדי שלא לעבור כמו שפסק הר"ן בפ' לולב הגזול והרמ"א בהלכות לולב הן אמת שהחו"י שם פסק דכל ל"ת שהוא רק בשב ואל תעשה אין דינו רק כעשה לחוד ואינו חייב לפזר ע"ז כל ממונו ע"ש מ"מ הא הריב"ש בסי' שפ"ז חולק להדיא על סברא זו וכתב שאין חילוק שאם אמרו במצות עשה הקלה שהמזבז אל יבזבז יותר מחומש יאמרו כן במצות ל"ת החמורה אף שאין בה מעשה ע"ש הובאו דבריו ביו"ד סי' קנ"ז ונראה לי שכן הוא ג"כ דעת הרא"ה בספר החינוך סי' תקפ"ח שכתב לענין האיסור של לא תלין פעולת שכיר דדרשינן בב"מ לא חלין אתך כל שיש אתך אבל כל שאין לו אינו עובר מסיים בזה הרא"ה וז"ל אבל אם אינו יכול לפורעו באותו יום אלא א"כ יאבד הרבה משלו לא חייבו הכתוב בזה לפי הדומה ע"כ משמע מזה דדוקא התם דאיכא קרא דכל דאין לו אינו עובר אז אינו חייב להפסיד ממון הרבה אבל היכא דליכא קרא למיעוטא משמע דחייב אף דל"ת דלא תלין הוא לאו שאין בו מעשה ואולי לדברי הרא"ה הזה רמז ג"כ רע"א שם ואף שיש לדקדק קצת ע"ז מיומא ד' פ"ה דאמרינן שם תשובה מכפרת על עשה ול"ת ופריך השתא על ל"ת מכפר על עשה מבעי ואמר רב יהודא הכי קאמר על עשה ועל ל"ת שניתוק לעשה והיינו כיון שאין לוקין עליה תשובה מכפרת ומשמע כיון דאוקמא הכי שוב לא קשה השתא על ל"ת מכפר על עשה לא כש"כ והא לשיטת הריב"ש דכל ל"ת אף שאין בה מלקות מ"מ היא חמורה מעשה א"כ הדרא הקושי' לדוכתא השתא על ל"ת מכפרת על עשה לא כש"כ ואולי כוונת רב יהודא הוא לומר דכיון דעכשיו ע"כ צ"ל דהמשנה רוצה לחלק בין ל"ת זו לל"ת גמור דאית בה מלקות דאז תשובה תולה ויוה"כ מכפר כדמסיים התם בברייתא לכך שפיר שייך למימר הכי היינו דעשה ול"ת קל דינן אחד דדי להו בתשובה לחוד ול"ת גמור וכריתות וכו' ג"כ דינן אחד דיהכ"פ מכפר אבל באמת אף ל"ת כזו נמי חמורה היא מעשה רק דהתנא לא מיירי מזה דאל"כ תקשה להיפוך על הברייתא השתא כריתות ומיתות ב"ד יהכ"פ מכפר ל"ת לכש"כ אלא ע"כ דרוצה לחלק בל"ת גופא באיזה דבר היא שוה בזה לעשה ובאיזה לכריתות ומב"ד אף שבודאי חמורים הם אף מל"ת גמור ועיי' באו"ח בסי' ל"ד לענין פסולי עדות היכא שעבר על ל"ת הניתוק לעשה ועיי' שם בספר נ"י שהתעורר מגמרא זו לענין ל"ת שיש בה קיים ולא קיים או ביטל ולא ביטלו ולפי מה שכתבתי לא קשיא מידי ועיי' באגודת אזוב ד' כ"ב. גם בלאו הכי לא שייך דין פסולי עדות לזה דהא התם תלוי הכל במי שהתורה קראו רשע כדכתיב והיה אם בן הכות הרשע כמו שכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות עדות וזה לא מצינו רק במי שעובר על ל"ת שיש בה מלקות דוקא וע"ש בספר הנ"ל שרוצה לתרץ בזה ג"כ קושית הצל"ח בריש ביצה על פלוגתא דב"ש וב"ה דשאור בכזית וכו' דמאי נפק"מ בפלוגתא זו לשיטת הפוסקים דבקנה חמץ בפסח אינו לוקה מטעם דהוי לאו הניתוק לעשה א"כ הא למלקות אין נפק"מ בזה ולענין איסורא נמי הא קי"ל כר"י דאף חצי שיעור אסור מן התורה ואח"כ דוחה זאת ע"ש ולדברי הריב"ש שהבאתי אתי שפיר דהא נפק"מ כגון אם אי אפשר לבער לו החמץ אלא דוקא ע"י שיוציא ע"ז ממון הרבה מכיסו שאם הוא עובר בל"ת אף שהוא רק שב ואל תעשה מ"מ מחויב הוא לעשות כן כמו בכל ל"ת כה"ג משא"כ מהאי טעמא דחצי שיעור אף שהוא מן התורה מ"מ כיון דלא ילפי זאת רק מכל וכו' כדאיתא בסוף יומא והלכך אין דינו רק כעשה בעלמא ואף קל מינה ואז אינו מחויב לפזר ע"ז ממונו ועיי' ביו"ד סי' קנ"ז באחרונים שם ואין להאריך. ואף לשיטת החו"י דל"ת כזו אין דינו רק כעשה בעלמא מ"מ הא אף בעשה מחויב ליתן עד חומש מנכסיו והא דמבואר בסי' שמ"ח והוא מתשובות הרא"ש שאם לא ירשו כלום אינם חייבים בקבורה יכילנא לתרץ דהכוונה דאין ב"ד יורדים לנכסיו אבל מ"מ עובר הוא על עשה ואל ל"ת והחיוב מוטל עליו לקוברו כדי שלא לעבור כמו בכל עשה ול"ת אבל פשטות דברי הרא"ש והש"ע לא משמע כן אלא דאף איסורא בעלמא נמי אינו מוטל עליהם כל שלא ירשו כלום הלכך נראה לענ"ד לתרץ בטוב משום דהא דעת כמה פוסקים הוא דכל ספק ממון דקי"ל דאין מוציאין מהמוחזק אז אפילו אם יש להספק ממון ג"כ ספק איסור כגון בש"מ שהקדיש כל נכסיו ועמד דמבעי להו בב"ב ד' קמ"ח אם עמד אי יכול לחזור בו או לא או בהא דנדרים אי יש יד לצדקה אף שיש בזה איסור של בל יחל מ"מ כיון דהוא ספק ג"כ בממון דבזה אזלינן לקולא הלכך אף שיש כאן ג"כ ספק איסורא דבעלמא אמרינן כה"ג ספק איסורא לחומרא מ"מ הכא אמרינן דספק איסורא כהאי התירה התורה עיי' בר"ן בנדרים שם ובש"ך יו"ד סי' רנ"ח. אמנם יש מן הראשונים דסברי דכל כה"ג כיון שיש כאן ספק איסורא ג"כ בזה אף בספק ממון ג"כ לא אזלינן לקולא כמבואר שם ובאמת כי בדבר זה אין הכרע ברור להלכה אמנם כ"ז אם יש בזה ספק איסור ל"ת אבל כל שאין כאן רק ספק עשה אזי בזה לכולי עלמא אמרינן דהוי ספק ממונא ואזלינן לקולא כדאיתא שם בחולין לענין ראשית הגז ופדיון בנו ואינך אף דאיכא בהו מצות עשה ליתנן להכהן מ"מ כיון דהוא ספק בממון אין מוציאין מהמוחזק עיי' בזה בח"ס יו"ד סי' ר"מ

והנה זה פשוט שאם ציוה ואמר לא בעינא דליקבריה לההוא גברא אז לית בו משום בל תלין כדמוכח בסנהדרין ד' מ"ז דאמרינן התם דכי אמר רחמנא לא תלין דומי' דתלוי ופירש רש"י היינו כי משהי לי' לדחויה ולא איכפת לי' בבזיונא וכו' דומי' דתלוי וכו' ע"ש משמע דאם אינו מתכוין לשם בזיון רק לעשות רצון המת אין בו משום בל תלין ובזה מבוארין ל היטב דברי הרמב"ם פ"א מהלכות אבל שכתב וז"ל אבל אם ציוה שלא יקבר אותו אין שומעין לו שהקבורה מצוה שנאמר קבור תקברנו עכ"ל ומפרש הכ"מ דהכוונה הוא כיון דהוא אבעי' דלא איפשטא היכא שציוה שלא לקוברו אם שומעין לו הלכך כיון דהקבורה מצוה הוא מספיקא אזלינן לחומרא ובמל"מ מהלכות סנהדרין הקשה דיותר היה לו להרמב"ם לכתוב שאם לא יקברו אותו יעברו על ל"ת של לא תלין דל"ת הוא חמור מעשה אבל לפי מה שכתבתי ניחא משום דהרמב"ם סובר דכה"ג כיון שציוה שלא יקברו אותו אזי שוב אין עוברין עליו משום בל תלין דהא לא הוי דומיא דתלוי וכל עיקר של האיבעי הוא רק לענין העשה של קבור תקברנו בזה קמבעי אם הוא משום כפרה או בזיונא ונפק"מ היכא דאמר אל תקברנו אי שומעין לו או לא כמו דאיתא התם בגמרא אבל הל"ת של לא תלין בזה ודאי