אבן הראשה צז

לשנות בדיבור של בעה"ב משמע דגם באינשי דעלמא חשיב כשוגג (ומש"ה קאמר לא בלוקח ת"ח וידע) וגם יש מ"ד דאפי' קרא ושנה ולא שמש ת"ח ה"ז ע"ה. והש"מ בשם הרא"ש כתב דמש"ה קאמר מאי לאו בע"ה ולא קאמר מאי לאו כשלא הכיר בה שאינה שלו דלא קניס ר"מ אלא בשוגג שיש בו נדנוד עבירה כמו ע"ה שידע שהיא גזולה אלא שהיה סבור דקרקע אינה נגזלת כו' והרשב"א תירץ במנין אחר ומבואר דלהרא"ש גרע זה משוגג דעלמא ומ"מ לא חשיב כמזיד. וכן מצינו בב"מ (דף נ"ז) ה"ד אילימא דאוזפיה גזבר מאה במאה ועשרים והלא מעל הגזבר כו' ופרש"י שהוציא מעות הקדש לחולין כו' ושוגג הוא אצלו כסבור שמותר משום שכר הקדש וכן אמר בתמורה ודף י"ז) ה"ד שוגג כמזיד אמר חזקיה כסבור שהוא מותר להמיר כו' ובשבת (ס"ח) גבי תינוק שנשבה כו' פרש"י דסברי ר"י ור"ל דאומר מותר אנוס הוא והיינו דכיון שנשבה בין הערביים לא הו"ל לידע והא דפרש"י (דף ע"ב) ד"ה אלא באומר מותר דקרי ליה שגג בלא מתכוין דהתם לא חשיב אונס דפשיטא דהו"ל לאסוקי אדעתיה איסור ע"ז משא"כ איסור מלאכה בשבת דמנא ליה לאסוקי אדעתיה האיסור ולפום דפרש"י שם (דף ע"ב) י"ל דכשנתגדל בין ישראלים אינו בשוגג וניחא ההיא דמכות אך י"ל דפרש"י כן משום דכשנתגדל בין ישראלים לא משכחת שיטעה בזה. התוס' במכות שם ובשבת שם ובסנהדרין (דף ס"ב) ד"ה ורבא אמר לך לא באומר מותר דוקא בגלות ממעט אומר מותר דכתיב בשגגה יתירא מוכח דבעלמא חשיב שוגג גם כשאומר מותר להרוג הגם שהאיסור ידוע ומפורסם ולפ"ז בלא"ה אתי אוקימתא דמנחות (מ"ט) באומר מותר ככ"ע וא"ש דברי הרמב"ם (וכן לתירוץ השני בתוס' דגרס רבה ניחא) וכן מוכח ממ"ש המהרי"ק כשסברה שמותר דכל שהיא מתכוונת למעול בו אסורה וכ"כ הב"ש (סימן קע"ח ס"ק ד') דמש"ה אסורה הגם דאומר מותר הוי כשוגג ומוכח דס"ל דגם באיסור מפורסם כזה דהו"ל לאסוקי אדעתיה הויא כשוגג וא"כ נאמנת לומר ששכחה מה שהזהירו לה בשעת הגט (מרוב בהלה וצער בקבלת הגט) ויש לה דין שוגגת

ובפרט בנ"ד שהבעל היה בודאי שוגג ומאד הצר לו אשר נכשל באיסור ובלשון השו"ע מבואר דדוקא שאם הבעל עבר במזיד צריכה גט והעיקר תלוי אם הבעל היה מזיד וכן מבואר בתשובת מים חיים (סימן ט"ו) דמדהביא הרמ"א דברי מהרי"ו דאם קדשה בשוגג די בהפרשה והשמיט הך דכתב מהרי"ו דדוקא כששניהם שוגגין אבל כשהיא מזידה צריכה גט אלמא דלא ס"ל כוותיה ולכך השמיטו הב"ש ודאפשר דסבירא להו כסברת הגהת מרדכי סוף יבמות גבי מים שאל"ס אשתו אסורה ואמרינן בש"ס אבל אי נסיב לא מפקינן לה מיניה והביא בשם מהר"ם דאם ניסת כו' עד שיוציא וכתב וז"ל ואפי' אם תמצי לומר דלא קנסו לדידה משום דמה דעבדא כדי שלא תתעגן מ"מ לדידיה דשביק התירא ואכיל איסורא כו' ע"ש וה"נ יש חילוק גבי מזיד בין דידיה לדידה אלא דגבי הבחנה שהוא רק ג' חדשים ליכא ענין עיגון וגבי מעוברת ומינקת שהוא זמן ארוך די"ל דעבדא שלא תתעגן ב' שנים יש לחלק בין מזיד דידיה לדידה והביא ראיה מתשו' הגאון נוד"ב שכתב להתיר באשה שהסתירה הריונה בהפרשה בעלמא מחמת שהבעל היה שוגג יע"ש שלמד מזה להתיר גם בעובדא דידיה שכרעה לילד תיכף אחר החופה ושהיתה מזידה יע"ש. ולענ"ד מלשון הרמ"א שכתב גם גבי ניסת תוך ג"ח שאם הזיד הבעל משמע דגם בזה הוי העיקר אם הזיד הבעל ואין לחלק כ"כ בין המתנת ג"ח וזמן ארוך דהא גם זמן ארוך לא דמי למשאל"ס דאפשר שתתעגן לעולם וגם לא דמי להא דמשאל"ס דשאני התם דאם ניסת לא תצא וא"צ הפרשה (דא"כ יפרישו אותם לעולם) ועבדא הכי כדי שיהיה בדיעבד ומוריא היתר בעצמה דלכתחלה הוא דלא תנשא ובדיעבד לא תצא וכדי שלא תתעגן אינה מקפדת על איסור שאינו אלא לכתחלה משא"כ הכא דלא שייך זה דאטו יש לה לעשות איסור כדי שלא תתעגן דהא האיסור הוי ודאי ואף אם כבר ניסת בשוגג הא צריכין הפרשה כל הזמן עד אחר כ"ד חדש וא"כ הקדושין והנישואין וכל בעילה ובעילה הוי באיסור וא"כ לא דמי כלל להא דמשאל"ס (ואחר הזמן בלא"ה תוכל להנשא אלא שחשבה שתוכל להעלים ולא יתודע הדבר) ואי נימא דמ"מ יש טפי לקנוס להבעל כשהוא מזיד דשביק היתירא כו' שהיה אפשר לו לישא אחרת משא"כ בדידה דיצרה הוא דאנסה וע' כתובות ודף נ"א נ"ד) ה"נ יש לחלק אף כשניסת תוך ג"ח (וגם אינה יודעת אם אינה מעוברת אלא שמצד זה היה לה להמתין שמא תוכל להנשא בהיתר) והגם דלפמ"ש התוס' בקדושין (דף כ"ב) דלמ"ד שגם ביאה ראשונה לא הותרה אלא לאחר כל המעשים מ"מ נתפייס יצרו שיש לו פת בסלו שסופה להיות מותרת לו לאחר כל המעשים הגם שהוא ירח ימים ואליבא דר"ע ג' חדשים כדי להבחין כו' ומשמע דזמן ג' חדשים הוי זמן קצר שיתפייס יצרו בכך ה"נ יש לקונסה טפי מה שניסת תוך ג"ח מ"מ י"ל דקיי"ל כמשמעות השו"ע והב"ש שלא הזכירו מ"ש מהרי"ו דכשהיא מזידה צריכה גט וכהא דלא הביא בש"ע מ"ש מהרי"ו שצריך לברוח ולהתרחק מעיר מושבה מהלך ב' ימים ולישבע שלא יבא בעיר עד כלות הזמן וסומכין להקל דסגי בהרחקה לשכונה אחרת ה"נ לענין אם הבעל שוגג י"ל דקיי"ל כמשמעות השו"ע והב"ש שלא הזכירו מ"ש מהרי"ו בזה (וכשלא תמצא מי שישתדך לה וירצה להמתין ושיתקשר עצמו בקנס ובטוחות חוששת שמא לא תמצא אח"כ למי להנשא וליכא פת בסלה ותו יצרה תוקפה). וגם עמ"ש בבאה"ט ס"ק ט' בשם מהראנ"ח דמה שלא הוזכר כו' לגבי האשה משום דהאשה קרובה יותר לשוגגת (וע' קדושין (דף י"ג) גיטין (כ"א) דאיתתא לאו דינא גמירא)

ולענ"ד י"ל טעמים אחרים לחלק בין אם הבעל מזיד או היא מזידה דהא הטעם דבמזיד יוציא לא הוי משום קנסא אלא משום דשמא יבא עליה כל כמה דאגידא ביה וכמבואר בתשובת מהר"ם שבשלטי הגבורים שאם קידש תוך ג"ח ולא הספיקו כו' עד שעברו ג"ח תו לא כפי' ליה להוציא בגט משום דלרבנן לית להו קנסא כלל מדלא קאמר דרבנן דר"מ ג"כ אית להו כר"א דאין הולד של קיימא יוציא בגט ומשום דר"מ ור"א אית להו יוציא אפילו אחר שעבר הזמן משום קנסא ורבנן לית להו קנסא והא דאמר יוציא משום גזירה שמא יבא עליה כל כמה דאגידא ביה אבל מכי עבר הזמן דחו ליכא למיחש למידי לא בעי לאפוקה וכ"כ התוס' והרא"ש בשם הר"י מאורליינש בא' שקידש מינקת חבירו שלא להצריך גט כו' כיון דבלא"ה אסורה ליה דכלה בלא ברכה אסורה כו' ודחו דמאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו דתרווייהו מדרבנן הרי דהוי רק משום חשש שמא יבא עליה ודבשוגג אין לחוש שיבא עליה באיסור (ונדה שריא ליחודי וע' סוטה (דף ז') דהיכא שיש היתר לאיסורה ל"ח אף היכא שלא בעל עדיין דתקיף יצריה וע' ריש כתובות ויומא ודף י"ח) וגם כשאין היתר לאיסורה עד אחר זמן רב שאסורה ביחוד עכ"פ מהני ההפרשה שלא תדור בשכונתו וע' בב"י (סימן קי"ז) בשם הרמ"ה גבי רמ"ת שחייב לגרשה ולא דמי לזינתה שמאוסה בעיניו ואכתי יוכל להשהותה ע"י שליש) וכ"כ האו"ז ה' יבום (סי' תרכ"ט) דהיכא שכבר עשה איסור חיישינן שמא יבא עליה, והשתא י"ל לפמ"ש התה"ד וסימן רנ"ב) באשה נדה שבעלה חולה