אבן הראשה צד

בתוספתא לקח מקצת ושכר מקצת והחזיק בין בשכורה בין בלקוחה הרי זה חזקה וכ"כ הרמב"ם ובטוש"ע (סימן קצ"ב) וכבר כתב הנה"מ דקנין חזקה של השכירות הוא רק אפילו רק כשמכניס כלים לתוכו ובחזקת תשמיש לבד ומדסתם וקאמר דהרי זה חזקה וקנה הכל גם כשהחזיק בשל שכירות משמע דהיינו אף בחזקת תשמיש המועלת בשל שכירות וקנה עי"ז גם אותה של מכר הגם דלקנות קרקע של מכר ל"מ חזקת שימוש וצריך דוקא חזקה דנעל או גדר ולא אמרינן דלא עדיף מאילו עשה אותה החזקה של שימוש באותה קרקע של מכר ומשום דכיון דהויא חזקה טובה לקנות אותה של שכירות קנה בהדה גם אותה של מכר

אמנם מה דפשיטא ליה להנה"מ דכשהחזיק בקנין חזקה של שכירות בהכנסת כלים לתוכה כיון שהחזיק באחד מהם קנה כולם לענ"ד צ"ע טובא דנהי דמוכח מהש"ס דבשכירות בתים בהכנסת כלים לתוכו ג"כ קנה ודכיון דאין לו זכייה רק לפירות דהיינו להשתמש בו כדרך תשמישו כן דרך קנייתו מ"מ מנלן לומר דמהני קנין חזקה כזאת לענין שאם החזיק באחד מהם קנה כולם דהא הוי טעמא משום דסדנא דארעא חד הוא ופירש רשב"ם שכל השדות אדוקין בגוף קרקע של עולם שהוא אחד וכמו שהחזיק בכולהו דמי והיינו דוקא היכא שעשה חזקה דנעל וגדר ופרץ שקנה גוף הקרקע לפירות וכיון שיש לו בהם קנין הגוף ממש שייך לומר דסדנא דארעא חד הוא. משא"כ היכא שלא החזיק אלא בתשמישין והכנסת כלים לתוכו וכה"ג שאין לו שום קנין בגוף הקרקע ולא הויא כחצירו לקנות ע"י החצר מציאה או מקח הבא לתוכו אלא דמהני החזקה לענין שיהא לו רשות להשתמש בו ולא שייך לומר דסדנא דארעא חד הוא כיון שאין דבר המחברם דהא לא קנה גוף הקרקע וממילא לא הוי כמו שהחזיק בכולהו ובש"ס לא מצינו אלא במכר וגם בתוספתא דאיתא דוכן בשכירות י"ל דהיינו דוקא כשעשה חזקה מעליא ומש"ה כיון שהחזיק בשכירות קנה אף של מכר משום דחזקה כזו מהניא אף במכר

ובגוף מ"ש הנה"מ הוכחת המהרי"ט מהא דאמר בגיטין (דף ע"ז) ליקנייה ניהלה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק ביה דמדלא אמר שתניח איזה דבר משלה לתוכו מוכח דכיון דאיירי לענין לקנות ע"י חצירו ולהתגרש על ידו בעי שיהא לו קנין הגוף בחצר ולכך בעינן חזקה דנעל וגדר וכן הוכיח ממ"ש התוס' בב"ב (דף פ"ה) בד"ה כגון שהיה בעלה מוכר קלתות ומוכח דהגם שהיה קלתה דידה מונח על המקום אפ"ה בעינן דוקא נעל גדר. צ"ע טובא לענ"ד לפמ"ש הרא"ש בגיטין שם והובא בב"י (סימן קצ"ב) בהא דתיחוד ותפתח דבנעילה לחודא לא מוכחא שיהא לשם קנין אלא כמו שהיתה רגילה בכל פעם לסגור בתים של בעלה כדי שיהא שמור מה שבתוכו אבל כיון שהיא פותחת מיד אחר הנעילה ניכר שהנעילה היתה לצורך קנין וכתב הב"י ללמוד מזה שהקונה בית שהוא דר בתוכו לא קני עד שינעול ויפתח (ועמ"ש המח"א בשם הרדב"ז והביאו בפ"ת בנחל"צ ולא הביאו דברי הרא"ש הנ"ל) וא"כ לא מוכח מידי מהא דלא אמר שתניח איזה דבר משלה לתוכו דבזה לא יהא מוכח שהוא לשם קנין שגם מקודם היתה רגילה להניח החפצים שלה בבית בעלה. ומש"ה כתבו התוס' בב"ב בד"ה כגון שהיה בעלה מוכר קלתות דנהי שנותן לה רשות ומשאילה מ"מ הא בעי חזקה ול"מ מה שהיה קלתה שלה מונח על המקום שכבר היה מונח שם מקודם ולא מוכח דהוי לשם קנין. ומ"מ בלא"ה פשיטא דלענין קניית גוף הקרקע לפירות צריך שיהא חזקה גמורה

ועכ"פ לא מוכח מידי מהתוספתא. וכן אין להוכיח ממ"ש בקדושין (דף כ"ז) יפה כח שניהם כו' דלא קאמר עדיפות שקונה אף קודם שנשלם זמן הראשון דש"מ דמשכחת שיקנה גם ע"י קנין חזקה. דלא מוכח מידי דמה דל"מ בזה קנין חזקה היינו משום דהוי כמו שלא החזיק בשל המשכיר ולא החזיק כלל. ועמ"ש המקנה בקדושין בד"ה סלע גבי צונמא כשעשה בו איזה תיקון (והנה מה שהקשה המח"א דכיון דבשכירות צריך שיתן דמי כולם א"צ לחזקה דכסף לחוד קונה בשכירות אף במקום שכותבין את השטר לכאו' נ"מ כשהיה חייב לו מכבר דמלוה ל"ק בשכירות וכמ"ש התוס' בשם הר"ש מאיברא ולהרמב"ם דמלוה קונה במכר לטעמים שקנה כולם אפי' לא נתן הדמים). ועיין בב"מ (דף מ"ו) בגורן שאינו שלו ומש"ש דאי שכור לו הגורן לזמן ואי רשאי להשכירו לאחר כמו בבית (ע' סי' רי"ב ס"ק ס"ז) נהי דלא מצי קני המעות אגב שכירות קרקע לחד דיעה (ריש סימן ר"ב) יוכל להחזיק בגורן ויקנה בהדה ביתו השכורה לו עכ"פ והדר יקנה המעות בתורת חצר אך צריך שיתן דמי כולן ובלא"ה לק"מ. ידידו או"נ הדוש"ת

סימן לז

בדבר האשה שנשאת תוך ימי הבחנה שיש מי שנסתפק לחשוב אותה כמזידה כיון שב"ד הזהירו אותה בשעת הגט שתמתין ימי הבחנה ושיצטרך הבעל לגרשה ודלא סגי בהפרשה. ראיתי בזה לברר הנלע"ד שהדבר פשוט דסגי בהפרשה מכמה טעמים. חדא די"ל דנאמנת לומר ששגגה שנשתכח מאתה זמן הגט או ששכחה מה שהזהירו לה ב"ד ולהעמידה בחזקת כשרות כיון שלא נשמע עליה שום שמץ פריצות כאשר ישבה עגונה ונעזבה כמה שנים תחת בעלה הראשון ועמ"ש בבאה"ט (סימן י"ג ס"ק ט') וז"ל ואם נאמן לומר שוגג הייתי נראה דנאמן וראיה מסוגיא פ"ק דב"מ דנאמן לומר מזיד הייתי ע"ש בתוס' ומינה דנאמן לומר שוגג הייתי עכ"ל. ולענ"ד צ"ע הוכחה זו דשאני התם שאמרו לו שנים אכלת חלב ובאו לחייבו קרבן שנראה להם שאכל בשוגג ויכול לומר שוגג הייתי כדברי העדים לחייב א"ע קרבן ויכול לומר מזיד הייתי וא"א לחייבו קרבן דשמא האמת כדבריו ויביא חולין בעזרה ועמ"ש המל"מ (פ"ד ממלוה ולוה הלכה ו') להסתפק אם עדים נאמנים לומר ידענו שיש איסור לחתום בשטר שיש בו ריבית ואעפ"כ חתמנו די"ל דליכא בזה סברת אין אדם משים עצמו רשע כיון שגוף מעשה האיסור ידוע בלא הודאתם אלא שהיה מקום לומר שלא ידעו שיש בזה איסור אפשר דנאמנים לומר שידעו שיש איסור ותמהו עליו מדברי התוס' בב"מ שם שהקשו דהיאך נאמן לומר מזיד הייתי והא אין אדם מע"ר הרי דהגם שידוע גוף מעשה האיסור אכילתו החלב בלא הודאתו שייך לומר אאמע"ר ומסתבר כמ"ש לחלק דשאני ההיא דא"ל שנים אכלת חלב שהעידו העדים שאכל בשוגג ונראה לפי ראות עיניהם שאכל בשוגג ומש"ה כשהוא אומר שאכל במזיד אאמע"ר משום דבלא דבריו היינו מחזיקין אותו בודאי לשוגג משא"כ בנדון המל"מ שאף בלא דבריהם היינו מסתפקים ולא היה ברור אצלנו שלא ידעו דלאו דלא תשימון קאי אף על העדים. וע"פ דבריהם יש ליישב לענ"ד מ"ש התוס' במכות (דף ב') ד"ה מעידין אנו באיש פלוני שהקשו דהיאך הם יכולים לחייבו גלות [בימים הקדמונים] בעדותן והא יכול לומר מזיד הייתי כדאמר גבי אכלת חלב ותמה המהרש"א דהא אאמע"ר וגבי אכלת חלב תירצו התוס' דמש"ה לא אמרינן דאין אדם מע"ר די"ל שרוצה לעשות תשובה ואינו רוצה להביא חב"ע משא"כ גבי הורג הנפש דלא שייך זה. ועפמ"ש יש ליישב דכיון שראו עדים גוף המעשה וגם בלא דבריו לא היינו מחזיקין אותו בבירור לשוגג מש"ה יכול לומר מזיד הייתי