אבן הראשה פב

סימן כו

מה שהשיב כבוד אאמ"ו הרב הה"ג שליט"א להרה"ג מו"ה בנימין דובער נ"י קעניגסבערג משוואדעשץ

דבר מה שבא במכתב רו"מ להקשות על דברי מו"ר מאורן של ישראל הח"ס חלק אה"ע (חלק א' סימן י"א) שכתב וז"ל וכדמות ראיה מדברי רבי דדחק ומוקי קרא בכותב לכשאקחך תהיה קנוי לעצמך ובאמת זה הוא מציאות רחוק ומ"ט לא מוקי קרא בכותב כן לעבדו של אביו לכשאירשך מאבא תהיה עצמך קנויה לך דהוי נמי דשלב"ל וקמ"ל קרא דמהני כו'. וכתב מע"ל די"ל לפמ"ש התוס' כתובות (נ"ח) ד"ה לאחר שאתגייר, בתירוץ השני דגם כשהגוף בעולם בעי לר"מ עבידי דאתי וא"כ הא דמה שאירש מאבא מכור לך אף לר"מ ורבי ל"מ. והאומר לאחר שאקחך כו' מפרשי התוס' דמיירי בעבידי דאתי והכא לא עבידי דאתי דשמא ימות הבן בחיי האב. ז"א כמ"ש התוס' כתובות (צ"א) שאם אמר שדה זו שאירש מאבא קנה וכ"כ הרא"ש משום שהירושה עתידה ליפול לפניו מאליה ועיין ש"ך (סימן רי"א ס"ק ב') וא"כ אדרבה עדיף כשכותב לכשאירשך ומוכרח כתירוץ הח"ס דבזה א"צ קרא כיון שעתיד לירשו וא"א להפטר ממנו בלא שחרור ומקרי נכתב לשם שחרור. ומ"ש רו"מ די"ל להיפוך דמהני באשה בעלמא שלא כנסה עוד שנותן לה גט שכשיתן לה כסף קידושין תהא מגורשת מעכשיו והוי כאומר הא לך גט לראיה שלא יהא ממש בקדושין שאתן לך ואי אין אדם מקנה דשלב"ל אין בגט כלום והוי אח"כ קדושין גמורים וא"י לגרש בזה הגט וכשמינוי השליחות היה מקודם בשעה שא"ר לגירושין הוי כנכתב שלא לשם גירושין ואי אדם מקנה דשלב"ל מהני הגט והקדושין ממילא בטלים ובפרט בשחרור די"ל דהוי כנותן להעבד שטר ראיה שהכסף שיתן לרבו לא יהא כסף קנייה אלא כסף פדיון שפודה אותו מרבו. ודוקא כשאינו כותב מעכשיו אלא לכשאקחך תהא קנויה לעצמך ל"מ כיון שאין התחלת השחרור עד אחר הקנין שכבר נעשה עבדו ותו ל"מ דהוי שלא לשמה עכ"ד. ג"כ ליתא שאם הוא רוצה בגט דלכשאכניסנה אגרשנה להפקיע קדושין גמורים שיקדשה צ"ל לשמה כמו כשמגרשה אחר נשואין ואם הגט לראיה דלא חלו הקדושין מעיקרא אין נ"מ אם אדם מקנה דשלב"ל אלא אם היה כמשפטי התנאים וכן מבואר בלשון הש"ס יבמות (דף נ"ב) שאינו ענין לעקירת הקדושין שלא יחולו מעיקרא אלא אי הוי גט וכן גבי שחרור הוי כן כמבואר בדברי התוס' שהביאו מהא דמהני כשכותב לו לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו ודלא הוי שטר ראיה בעלמא שאינו כסף קנייה

ולא אכחד מידידי שנפלאתי על מו"ר שהביא דברי האורח מישור והגהת מל"מ שכתב דהתוס' פליגי על הרמב"ם שכתב הטעם דהוי נכתב שלא לשם גירושין וכתב דליתא וה"פ תוס' ביבמות דלמ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל שפיר הוי שלא לשמה משום דלאו בת גירושין היא ולמ"ד אדם מקנה ויכול לעשות קנין על דבר שעודנו אינו בעולם א"כ שפיר הוה לשם גירושין. ותמוה דבלשון המרדכי פרק ר"ג לאשה בעלמא אינו גט מפני שאין בידו לגרשה מבואר בהדיא ולדברי ר"י בעל התוס' דלמ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל אינו גט משום דלא מצי משוי שליח יע"ש דמסיק וז"ל ואע"ג דמשמע בגיטין דבכתיבת גט לא בעיא שליחות מדמכשרינן חש"ו לכתיבת הגט אע"ג דלאו בני שליחות נינהו אפ"ה דעת הבעל בעינן משום וכתב לה לשמה וכיון דאין כתיבתו כלום אלא מדעתו הו"ל כשלוחו לגבי האי מילתא דבעינן דההיא שעתא מצי כתבי ומבואר להדיא הטעם משום דלא משוי אינש שליח במילתא דלא מצי עביד השתא ומ"מ התוס' ורמב"ם אמרו דבר אחד אלא דהתוס' לא אסקו מילתייהו וכתבו רק משום דל"מ משוי שליח. ולהרמב"ם הוקשה קושיית המרדכי דהא א"צ שליחות בכתיבה (ולא משוי שליח על הנתינה דלכשאכניסנה אגרשנה בעצמי) לזה מסיק הרמב"ם הטעם לפי שאין הכתיבה לשם גירושין שצרך דעת הבעל משום וכתב לה לשמה וכיון שאין כתיבתו כלום אלא מדעתו ה"ל כשלוחו גבי האי מילתא דבעינן דבהאי שעתא מצי כתבי. ובהגהת מל"מ (פ"ו דגירושין) כתב שיש נ"מ בין התוס' והרמב"ם לענין דינא לדעת רוב הפוסקים דס"ל דלא בעינן שליחות בכתיבה דאי טעמא משום דל"מ משוי שליח כל שצוה להם לכותבו ולמוסרו בידו שהוא בעצמו יגרשנה שפיר דמי וקשה שהוא היפוך מ"ש המרדכי דהו"ל כשלוחו לגבי האי מילתא כו' וכמבואר בהא דארב"ח אמר ללבלר כתוב גט לארוסתי לכשאכניסנה אגרשנה ה"ז גט מפני שבידו לגרשה ולאשה בעלמא אינו גט ואגרשנה משמע בעצמי שהלבלר ימסור בידו הגט והוא יגרשנה בעצמו ואפ"ה אינו גט. והנה מ"ש עוד מו"ר הח"ס בדבר הספק של חכמי ליסא דמהני מטעם זכיה דאנן סהדי דהוי זכות להצילו מאיסור לכאורה היינו כשמצוה לכתוב אחר שתשתפה וכשכותב הגט מיד הוי כנכתב שלא לשם גירושין שאינה עתה בת גירושין. ובלא"ה אין זה זכות רק להבעל ולא להאשה ועמ"ש המרכבת דזכין מאדם לא שמענו ומ"ש הח"ס דילפינן מנשיא אחד למטה והתם לחוב ע"מ לזכות הוא קשה לענ"ד דשאני התם שימצאו לעולם קטנים בשעת חלוקת הארץ ואם לא יעמידו להם לאפוטרופוס נשיא שבטם לא ישיגו חלקם אף במה דלא ניחא להו א"כ הו"ל כולא זכותא ואין שום חוב לאחד מהן וכ"כ התוס' ד"ה אלא ליישב מההיא דגיטין (דף נ"ב) דשאני הכא דכי גדלי נמי צריכי לחלוק בהם ומש"ה מעמידין אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות משא"כ בנ"ד דהוי חוב להאשה

ומה שהביא רו"מ מ"ש המח"א (פ"ג מגירושין) מהא דהאומר כתבו גט ותנו לאשתי שכותבין ונותנין והא בעינן שליחות לנתינה והשתא ל"מ עביד שעדיין לא נכתב הגט וע"כ ה"ט דכיון דבידו לעשותו קרוי שפיר דשב"ל. ומע"ל רצה ליישב עפמ"ש המרדכי דכשמקנה דשב"ל עם דשלב"ל מהני והכתיבה הוי דשב"ל. ז"א דא"כ קשיא הלכתא אהלכתא דהא קיי"ל שלא קנה הדבר שלב"ל ועמ"ש הסמ"ע וסימן ר"ג וסימן ר"ט סעיף ד'). גם דהא גם כשממנה שליח בפ"ע על הנתינה ואמר ללבלר לכתוב ולעדים לחתום בפ"ע הוא יכול לעשות שליח על הנתינה קודם הכתיבה. ומסתברא כמו שהשיב לו הרב הגאבד"ק אניקשט שי' די"ל דכיון דמישך שייכי הכתיבה להנתינה ודכיון שריבתה תורה דשלוחו כמותו לענין נתינה דגירושין ליכא קפידא במה שחסר הכתיבה דחד מילתא הוא. ולענ"ד יתכן ליישב ולומר דכיון שהסופר ושליח הנתינה עושין בשכר יש להם דין פועל ושכיר דמהני אף בדבר עבירה ואף בתופס לבע"ח כשחב לאחרים וגם כששכרו ללקט מציאות בביה"ק והבעה"ב כהן מסתברא דמציאתו לבעה"ב ומש"ה אף גידם יכול לשכור לסופר דבשכיר לא אמרינן דכל דאיהו לא מצי עביד לא מצי לשכור פועל וכה"ג כתב בשו"ת טו"א (סימן ל"ה) בגט בע"כ ע"י שכיר דל"ש מ"ש הנ"ב מכח הסוגיא דב"מ

והר"ן פ"ב דגיטין כתב דמש"ה האשה כותבת את גיטה הגם דמחסרא הקנאת האשה לבעל בין כתיבה לנתינה דכיון דהקנאה אינו מעשה בגופו של גט כמו קציצה לא מקרי מחוסר בין כתיבה לנתינה והקשה הגאון ר' יצחק מאה"ו זצ"ל מהא דקאמר בחולין (דף פ"ד) ושפך וכסה מי שאינו מחוסר אלא שפיכה וכסוי יצא זה שמחוסר שפיכה פדייה וכיסוי הגם שפדייה אינו מחוסר מעשר בגופו עיין בית מאיר (סימן קכ"ג). ולענ"ד יש ליישב דשאני קדשי בד"ה