אבן הראשה עה

מוכיח ממשנה דערכין אליבא דר"ל]. וכן מוכח ממ"ש בתשובת כרשב"א (חלק ה' תשובה ר"ט) וז"ל אם משכונא זו היא לזמן כו' הא לאו הכי הרי היא המשכונא כמכר כו' ועוד תדע שאין לנו לומר שאינו שלו וכמו שלמד אותה ר' יוחנן בב"ק (דף ס"ט) מדכתיב כי יקדיש את ביתו קדש ודרשינן מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ומה ביתו שלו אף כל שלו ואפ"ה אדם מקדיש שדה מקנה ואפילו בזמן שהיובל נוהג וכדכתיב ואם משדה מקנתו יקדיש איש ואע"פ דחוזר לבעלים ביובל ועוד דגם הבעלים יכולין לגאול אחר שתי תבואות אלמא כשלו חשבינן ליה ע"ש. ומבואר מזה דגם אליבא דר' יוחנן דסבר ק"פ כקה"ג דמי לא הוי קונה שדה בזמן שהיובל נוהג אלא כמשכנתא לזמן ולא מחלק לומר דשאני התם דהוי זביני מעליא אלא דהוי אפקעתא דמלכא מגזה"כ וכמ"ש בב"מ שם וצ"ע. ועמ"ש הרמב"ם (הלכות ערכין פ"ד הלכה כ"ב) האשה שהקדישה שדה אחוזתה וגאלה בעלה מיד ההקדש והגיע היובל והיא תח"י הבעל הרי הדבר ספק אם תחזור לאשה או תצא לכהנים והראב"ד השיג שהאשה יותר מוחזקת שיד הבעל כיד האשה ועדיף נמי מידה והרי הוא זוכה לעצמו בה בשביל פירותיו. ומבואר מזה שנחשב מוחזק הגם שאין לו אלא ק"פ דלאו כקה"ג דמי ושעומד לצאת ממנו ביובל לפום צד הספק שתצא לכהנים. ואולי לזה דעת הרמב"ם שלא נחשבת האשה מוחזקת לפי שלצד הספק שתצא לכהנים עומד לצאת ממנה וגם שהוא ת"י הבעל שאין לו אלא ק"פ ומש"ה אם קדמו הכהנים והחזיקו בה א"י להוציא מידם. וגם להראב"ד שנחשבת האשה מוחזקת י"ל דהיינו לפי שלא היה של ככהנים מעולם וגם אם תצא לכהנים אין לכהנים שום זכות בקרקע קודם שיגיע היובל משא"כ במוכר קרקע שהיתה מקודם של המוכר וגם סופה לחזור לו די"ל שלא נחשב הלוקח מוחזק כ"כ. והדר י"ל כמ"ש הגרע"א בדעת הרמב"ם הא דאם מכר לצמיתות תחזור השדה לבעלים ביובל דהיינו מטעם ספק דשמא קיי"ל כרבא

וגם י"ל לפמ"ש המל"מ (פט"ו מהלכות טוען ונטען הלכה י"א) בדברי הרשב"א שכתב דכשבאו שנים ואמרו תנאי היה במכר ושנים אמרו לא היה תנאי דכיון שיש כאן מכירה ודאית אלא שיש כאן שתי כתי עדים כת א' אומרת שיש להסתלק מחמת התנאי וכת א' אומרת שאין לו להסתלק מוקמינן ארעא ביד הלוקח. דהיינו דוקא בספק הבא מכח תרי ותרי דחשבינן להו כמאן דליתנהו דאוקי תרי בהדי תרי ונשאר המכר שהוחזק ביד הלוקח קיים אבל בספיקא דדינא דלעולם הספק בפנינו דלמקצת רבוותא התנאי קיים י"ל דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא יע"ש מה שהאריך בדברי הרשב"ם והתוס' בב"ב (דף ל"ב) יעש"ה. וא"כ י"ל דה"נ דכשיש ספק במציאות אם האמת כדברי האב שהוא בכור חוקי ארעא בחזקתו משא"כ הכא דהוי ספיקא דדינא דשמא קיי"ל כרבא יוצאת מיד הלוקח המוחזק וחוזרת לבעליה שהוא מרא קמא שלה [ועיין בב"ק (דף ט') דלמ"ד האחין שחלקו לקוחות אינו נוטל כלום ולמאן דמספקא ליה אי כיורשין דמי נוטל רביע הגם דלמ"ד לקוחות הן נמי הוי ספק שמא זכה בחלקו ממש ומשום דשאני ספיקא דדינא. אך בלא"ה מיושב בפשוט דהתם שעשאו אפותיקי מהכ"ת נימא שאותו הקרקע הוא שהיתה שלו ובודאי נפלה לחלקו גם השדה שלא היתה אפותיקי. גם דלמ"ד דכלוקח שלא באחריות דמי וכדפרשב"ם דהוי כאילו אמרו זה לזה איני מקבל אחריות חלקך עלי ממילא גם אי היה מקום לומר דקמי שמיא גליא שזאת השדה נפלה לחלקו אכתי לא יוכל לתבוע מאחיו כיון דגמר והקנה לו חלקו שלא יוכל לתבוע ממנו. ומש"ה לרב אסי הוי ספק השקול וליכא תרי ספיקי לומר דכיורשין דמיו. וע"ש בתוד"ה רב אסי מספקא ליה שהקשו לפרש"י בלשון ראשון שנוטל חלקו בקרקע או במעות משום דמספקא ליה אי כיורשין הוו אי כלקוחות שלא באחריות הוו דא"כ מנ"ל להש"ס שמספקא ליה. לרב אסי כלל ביורשים דילמא פשיטא ליה דלאו כיורשים נינהו אלא מספקא ליה אי הוו כלקוחות באחריות אי כלקוחות שלא באחריות וכן הקשו בבכורות (דף מ"ח). ולענ"ד יתכן ליישב פרש"י דלא הו"מ לומר דמספקא ליה אי הוו כלקוחות באחריות או שלא באחריות דכיון שאין לו שום תביעה על הקרקע אלא דהוי ספק שמא צריך לשלם לו מצד קבלת אחריות ממילא הממע"ה ואינו נוטל כלום מספק ודוקא משום דמספקא ליה אי הוו כיורשין ושנתבטל החלוקה והוי כמו שלא חלקו מעולם ושהקרקע עדיין עומד בחזקת שניהם הוא דלא אמרינן הממע"ה כיון שיש לספק שעומד גם בחזקתו]

אמנם כבר הבאתי מ"ש היש"ש דהא דמחזירין זל"ז ביובל היינו דוקא משום דליכא ספיקא ומ"ש השעה"מ דהיינו משום דליכא פסידא שהרי מחזירין זל"ז ומתחלה ודאי חלקו בשוה ומוקשה לענ"ד מ"ש הגרע"א להוכיח מזה דמספק צריך להחזיר ביובל דמנלן להוכיח מזה שגם במקום פסידא צריך להחזיר ולא אמרינן הממע"ה ובלא"ה דוחק לפרש כוונת הרמב"ם דהיינו משום דמספקא ליה כמאן הלכתא

ולענ"ד יתכן ליישב דלעולם דעת הרמב"ם הוא לפסוק כרבא דלא מהני מעשיו ולקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ומ"ש הרמב"ם והחינוך שהמוכר מעשר לא קנה לוקח ולפיכך אין המוכר לוקה עליו לפי שלא הועילו מעשיו כמו מוכר חרמי כהנים של"ק לוקח וכמו מוכר יפת תואר של"ק לוקח ביארתי מכבר וכן מצאתי כעת בנוד"ב מהד"ת (אה"ע תשו' קכ"ט) דגם לרבא דלקי הגם דל"מ מעשיו היינו דוקא היכא דהא גופיה דלא מהני הוא רק משום דרחמנא אמר לא תעביד אבל היכא דמעשיו בטלים בלא"ה אף אם לא אזהר רחמנא ע"ז גם לרבא אינו לוקה ומש"ה בחרמי כהנים דאף אי לא אזהר רחמנא לא ימכר אעפ"כ לא היתה מכירתו מכירה שהרי מכר דבר שאינו שלו רק של הכהן לא לקי וכסברא זו כתב גם הגאון המקנה ז"ל בקדושין (דף ס"ז) גבי כהן שקידש גרושת אחיו דמודה רבא דלא לקי דכיון דבלא זה אין קדושין תופסין לא עשה כלום יע"ש. אמנם ע"ש הנוד"ב שם לפרש דעת הרמב"ם שהוא פוסק כאביי ומה שכתב שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח טעמו בזה הוא ממה שכלל הכתוב בדיבור אחד הפדיון והמכירה ודכיון שלא יגאל כולל שניהם הפדיון והמכירה דין שניהם שוה וכיון שהפדיון אפילו אי עביד לא מהני דילפינן עברה מבכור הה"ד המכירה. מוקשה לענ"ד דמלבד שהוא סותר לדברי הה"מ שכתב (פ"א מהלכות גזלה הלכה ט') דס"ל כרבא ועמ"ש המל"מ (פ"ח מהלכות מלוה) וכן ביאר הרמב"ן בספר המצות ומצוה רכ"ז) והרא"ה ז"ל בספר החינוך שדעת הרמב"ם שאם מכר לצמיתות אין מעשיהן מועילין הוא משום שפוסק כרבא דאעל"מ ולקי משום דעבר אמימרא דרחמנא יע"ש. מוקשה לפ"ז מ"ש הרמב"ם בלשונו אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים של"ק לוקח וכמוכר יפ"ת דלאיזה ענין דימה אותם זה לזה דהא מוכר חרמי כהנים ויפ"ת הוי מטעם אחר חרמי כהנים מטעם שהוא של הכהן ואינו שלו ויפ"ת מגזה"כ והכא הוי משום דלשון לא יגאל כולל שניהם

ובישוב דעת הרמב"ם נלע"ד דפוסק כרבא וכמו שהוא כלל מונח בכל הש"ס [ולאביי שאין פדיון מועיל לבכור משום דא"ק בהווייתם יהו אבל מותר למכרו א"א למילף במעשר עברה עברה מבכור שגם אם מכרו ל"ק לוקח וכבר הרגיש בזה הנ"ב יע"ש] ומה שאינו לוקה היינו משום דהוי כמוכר חרמי כהנים ויפ"ת שאינו לוקה ומשום דדוקא כשמוכר דבר שהוא שלו אלא שמצד דין התורה לא מהני המכירה שלו ומשום דכל דא"ר ל"ת אי עביד לא מהני הוא דאמרינן דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא משא"כ כשמוכר דבר שאינו