אבן הראשה עא

ואינו קורא. וא"כ הכא שאומר ברי לי ע"פ אמירת האב שהוא בכור והוא שלו ויודע הדין שלא יוכלו להוציא ממנו לעולם מספק וגם דעת האב להקנות לו שיהא שלו לעולם בודאי נחית בקרקע ע"ד לזכות בה לעולם והוי כיובל ראשון והוי כמו שיש לו קה"ג עד היובל דממילא גם אי קמי שמיא גליא שאינו בכור לא תצא ממנו ביובל אלא משום אפקעתא דמלכא וא"כ א"א להוציא מידו מספק דשמא בכור הוא

וע"ש בלשון הרמב"ם ז"ל אבל אם חזר ומכרה ביובל שני ה"ז מביא ואינו קורא שהרי סמכה דעתו שאין לו אלא הפירות ומבואר דמפרש דדוקא כשחזר ומכרה ביובל ב' ושכבר מכר פ"א וחזרה לו ודלא כפרש"י ד"ה ביובל שני שמנו ישראל שכבר הורגלו להחזיר קרקעות והגם שהוא לו פעם ראשון יודע הוא שתחזור לו הקרקע שכבר הורגלו בכך וקצת משמע כפירוש הרמב"ם מדקאמר לא קשיא הא ביובל א' ודוחק לאוקי כל הני מתנייתא ביובל ראשון שמנו ישראל שכבר חלף ועבר (ולשיטת ר"ת בגיטין (דף ל"ו) דבבית ב' נהג יובל ביובל א' של בית שני לא סמכא דעתייהו כיון שמקודם לא נהג היובל]. אמנם לפ"ז מוקשה לכאורה הא דקאמר דאי לאו דא"ר יוחנן ק"פ כקה"ג דמי כו' לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון. דהא לפ"ז לכ"פ שפיר מייתי בכורים דהא דוקא כשכבר מכר פ"א וחזרה לו הוא דאינו קורא. ובלא"ה קשה דהא באחין שחלקו לא דמי למוכר דעלמא שסמכה דעתו שאין לו אלא הפירות ונחית בקרקע לקנות רק עד היובל. משא"כ באחין שחלקו דבודאי דעתם שישאר שלהם לעולם כיון שגם אם יחזירו ביובל יחזרו ויחלקו בשוה ולא ירויחו בזה וא"כ בודאי ניחא להם שכאו"א יזכה בקרקע לעולם והדר מה שחוזרין ומחזירין זל"ז ביובל אינו אלא גזה"כ ואפקעתא דמלכא בעלמא. וצ"ל דאכתי כיון שיודעין שיצטרכו לחזור ולחלוק ביובל וכמו שחזרה אותה הקרקע בעצמה בשנות היובל הקודמים מאחי אבותיהם לאבותיהם ממילא לא נחית דעתייהו לירד בקרקע לקנות קנין עולם לחלוטין כיון שיודעים שיצטרכו לקיים מצות יובל מספק ולא יוכל אחד מהם לומר דקים ליה שהוא שלו משעה ראשונה ושלא החליפו חלקיהן. דכיון שאין ברירה הדבר בספק שמא החליפו חלקיהן

ועפ"ז יש מקום לומר גם בהך שאומר אביו שהוא בכור דאי לא הוה כתיב קרא דיכיר שנאמן אביו לומר שהוא בכור הוה סד"א שיוצא ממנו ביובל כיון שגם בכור מחזיר ביובל חלק שנטל ונוטל החלק שכנגדו וכמ"ש בבכורות (שם) מאי אין חוזרין אין חוזרין לבטלה וכ"כ הרמב"ם וא"כ לא נחית בקרקע אדעתא לקנות קנין עולם כיון שיצטרך לחזור ולחלוק ותו ממילא לא נחשב מוחזק בקרקע במה שהחזיק עד היובל. וממילא גם אי נימא דמה שחוזר ביובל משום דאין ברירה והוי ספק שמא החליפו חלקיהן ונטל חלק אחיו היינו דוקא משום דליכא פסידא במה שיחליפו חלקיהן וכדי לקיים מ"ע דיובל משא"כ היכא דאיכא פסידא כי הא דהכא שאם יחזיר החלק שנטל שוב לא יטול החלק שכנגדו משום שהדבר מוטל בספק אם בכור הוא ממילא אין להוציא מידו מספק ולא יחזיר החלק שנטל או שלענין זה יחזיר החלק שנטל ליטול החלק שכנגדו לקיים מצות יובל מספק משום דליכא פסידא ולא יפסיד החלק שכנגדו משום דבמקום פסידא אין להוציא מחזקתו מספק. אכתי מסתבר לומר דכיון שצריך להחזיר ולהחליף חלקו ביובל לא נחית בקרקע לקנות קנין עולם ולא נחשב מוחזק בקרקע והדר יש להוציא מידו למ"ד דלאו כקה"ג דמי. והגם דיש לומר דהכא שאם יצטרך להחזיר ולהחליף חלקו ביובל יסתעף מזה פסידא דשוב לא יטול החלק שכנגדו ממילא, אמרינן שא"צ להחליף חלקו וממילא נחית בקרקע אדעתא לקנות קנין עולם ונחשב מוחזק בקרקע במה שהחזיק עד היובל. אכתי הסברא נותנת לומר דלא עדיף ספק בכור מודאי בכור ולא חשוב טפי מוחזק בקרקע מודאי בכור

אמנם אכתי י"ל כמ"ש דכיון שהוא מוחזק מכבר וטוען ברי בשם האב והן טוענין שמא פשיטא דגם בלא קרא ידעינן דא"א להוציא מידו מספק בפרט אי נימא דקאי למ"ד ק"פ כקה"ג דמי וליכא למימר דכיון דאיכא ספק ספיקא שמא אינו בכור ואת"ל שהוא בכור שמא נטל חלק חבירו תו לא נחשב כמוחזק. דז"א לפמ"ש הש"ך דחזקת ממון אלים מס"ס וגם לדעת הסוברין דבס"ס מוציאין מיד המוחזק הכא ליכא אלא חד ספיקא וכבר הוא מוחזק גם אי מתנה בעלמא הוא בידו וכמ"ש ואם הוא בכור בודאי הוא מוחזק אף אי קמי שמיא גליא שנטל חלק חבירו כיון שהחזיק בקרקע כדין ואף אם יתפוש ממנו האח האחר י"ל שמוציאין מידו כיון שכבר החזיק זה בה מקודם ותפישה שלא ברשות אחר שנולד הספק בקרקע וטוען שמא פשיטא דלא מהני ועיין בנה"מ דיני תפיסה. וגם עיין בחו"מ (סימן ע"ה סעיף כ"ג) דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפילו קרוב שלו היו משביעין אותו היסת [בימים הקדמונים] וע"ש בש"כ (ס"ק פ"ב פ"ג) ובחידושי הגרע"א כתובות (דף ע"ה תוד"ה מי ששנה זו) דברי ע"פ קרוב הוי ברי ומש"ש ובפרט הכא שכולן הן בני אב אחד דלא מסתבר לומר שהוא משקר ואומר על בנו הפשוט שהוא הבכור. דפשיטא דגם בלא קרא חשיב עכ"פ טענת ברי מה שטוען ע"פ האב שהוא בכור והוא מוחזק בקרקע ונחית בקרקע כדין ואין להוציא מידו בטענת שמא שלהם (ונתעוררתי בזה מרב גדול בתורה מהא דקאמר בב"ב (דף קל"ה) בהא דהאומר זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ומוקי דקאמרי אידך אין אנו יודעין ואמר רבא ז"א מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור אביי אמר לעולם אימא לך חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. וש"מ שאין הספק יכול לטעון טענת ודאי ע"פ האח שהוא אחיהם. ולענ"ד אדרבה מוכח מדאמר ז"א מנה לי בידך כו' ואטו לא אסיק אדעתיה לומר דשאני הכא שהספק עצמו אינו יודע ומדמוכיח מזה דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור עכצ"ל דסבר דלמ"ד חייב, ה"נ יחייב ומשום שהספק יוכל לטעון טענת ברי ע"פ האח. והכא דפריך יכיר למה לי הא קאי אליבא דרבא ולדידיה חשיב כטענת ברי. וע"ש בגליון מדברי התוס' בגיטין (דף כ"ו) ויש ליישב הגירסא שלפנינו ואכ"מ]. וגם כשיש הרבה אחין ליכא למימר דכיון שרוב האחין הן פשוטין היינו מעמידין אותו בחזקת פשוט. דז"א כיון דמיירי בצריך היכרא שאין מוחזקין באחד מהן מי הבכור מי הפשוט ואדרבה משמע שהוחזק שאחד מהן הוא בכור ממילא כשאומר האב שהוא בכור פשיטא דגם בלא קרא לא היו מוציאין הקרקע מידו מספק וגם א"ה בממון אחה"ר

ואין להקשות ולהשיב ע"ז דכיון דקיי"ל דמיגו לחצי טענה לא אמרינן ממילא אי לא הוה כתיב קרא הוה סד"א שאין האב נאמן לומר שיטול פי שנים ושיחזיק בקרקע גם עד שנת היובל משום דאי בעי הוה יהיב ליה במתנה. די"ל שהוא משקר ואומר שהוא בכור כדי שלא יצא ממנו ביובל וגם עד שנת היובל לא יטול חלק בכורה משום די"ל שהאב משקר ולא יחזיק בנכסים מספק שאחר מיתת האב כולן מוחזקין בנכסים בשוה. דז"א דהא כבר פירש הרשב"ם (דף קל"ד) בהא דקאמר זה בני נאמן ליורשו ופריך ליורשו פשיטא דהיינו דמיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה כי אמר נמי בני הוא וירשני נאמן ואי משום נכסים הבאים לאחר מיכן אתא לאשמועינן דאע"ג דאין יכול להקנותו נאמן הא לאו מילתא היא דודאי אינו נאמן דהא ליכא למימר מיגו יע"ש. ולא אמרינן דליכא מיגו שמשקר ואומר בני הוא לפי שהוא סבור שבזה יזכה אף בנכסים הבאים לאחר מיכן. וכבר הקשה כן התומים בכללי מגו (ס"ק צ"ב) וכתב ליישב דהא דלא אמרינן מיגו לחצי טענה דמש"ה לא מהימן לומר דידי