אבן הראשה סד

ונעשה הקדש ברגע ראשונה משא"כ בירושלמי דפאה דקאמר אם בתוך ד"א עשיר הוא וס"ל דכיון שעכ"פ זכה מתחלה לא יתכן לישנא דואני בעניי שפיר מוכיח מינה בזוכה לחבירו ושהקדיש קודם שזכה לעצמו. וגם דברי הירושלמי דגיטין יש ליישב ובלא"ה י"ל דהתם שאני דמש"ה לא מצי יליף מינה שזוכה לחבירו במציאה כיון דטעמא דמ"ד ל"ק חבירו הוי משום דהוי כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים שהיו יכולין לזכות במציאה ולא שייך זה גבי דוד שהקדיש השלל שמצא במלחמה קודם שזכה (וכמ"ש המפרשים דהיינו כשהיה במלחמה וראה ממון רב והקדישה לשמים) שאינו חב לאחרים כמ"ש בסנהדרין (דף כ') ושאר ביזה שבוזזין מחצה למלך ומחצה לעם וכמ"ש במתני' וכל העם בוזזין ונותנין לו ואף אילו זכה אחר היה מחצה למלך וא"כ לענין המחצה ודאי אינו חב לאחרים וחל ההקדש (וי"ל ג"כ דממילא חל ההקדש על כולו מיגו דזכה בעד הקדש למחצה וכבר נעשה חפץ של הקדש ומש"ה אף החצי האחרת אינה של הפקר ונעשית של הקדש ויש להאריך בזה) ומש"ה לא מוכח מינה שזכה לחבירו. וגם שאני דהמע"ה דהוי כגזבר של הקדש ויד הקדש ממש וכמ"ש הנו"ב (מהד"ת יו"ד קנ"ד) דגבאי לא מקרי מגביה מציאה לחבירו והוי כעני ממש וכמ"ש בש"ך ח"מ סי' קכ"ו ס"ק פ"ו דגבאי יכול לזכות בחוב במעמד שלשתן. והכא בנדרים הא לא מצי מיירי בגזבר. ולעולם בכ"מ דמי הקדש לחבירו ועמ"ש המפרש דט"ס הוא בירוש' דפאה הא דקתני אדם זוכה לחבירו ממציאה (ופירש מ"ש במקדיש ראשון ראשון דהיינו שהקדיש קמא קמא דמטא לתוך ידו) ולפמ"ש אי מיירי שהקדיש השלל שמצא במלחמה בלא"ה לא מוכח מזה וא"כ מדברי הירושלמי אין הכרעה לברר אי יש עדיפות בזה לענין לזכות להקדש אמנם מצד הסברא יש לחלק ולומר דהקדש עדיף משום דהוי כעין מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה שזוכה לנפשו במה שמקדיש והוא לדידיה זכות שמקדיש דבר שהיה יכול לזכות בעצמו ושאני בזוכה להדיוט דהגם שמחזיק לו טובה בעד זה שזכה בעבורו מה שהיה יכול לזכות לעצמו והוי כעין מ"ש במגילה (דף כ"ו) וכמה דוכתי אי מתנה הוי כמכר יע"ש מ"מ כיון שאין להמגביה אלא ט"ה בעלמא שמחזיק לו טובה אמרינן מאי חזית לזכות לזה ולחוב לזה והוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים משא"כ בהקדש שהוא זכות גם להמקדיש וכמ"ש וגם לא שייך לומר מאי חזית לזכות להקדש ולחוב להדיוט דודאי הקדש עדיף (וגם קיי"ל בב"ק (דף כ' דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי דדעת שכינה איכא) וא"כ י"ל דהקדש שאני אמנם מלשון הר"ן בנדרים מבואר דס"ל דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ולא מטעם דהקדש שאני (מטעם דמיפטר מפרוטה דר"י שעוסק בצורך מצוה שזוכה לצורך הקדש ליכא זכות לנפשיה דשעת הזכייה הוא רגע קטן וגם עמ"ש התומים סי' ס"ו גבי השוכר את הפועל לשמור את הפרה כו' וגם אינו מצוה כ"כ שיזכה לצורך הקדש):

והנה לפמ"ש בחידושי הגרע"א ליישב קושיית התוס' בב"מ שם די"ל דרבא דדחי לעיל ההוכחה וס"ל דמגביה מציאה לחבירו ל"ק חבירו היינו בלא עשאו שליח דוקא אבל בעשאו שליח מהני ולא קשה מפועל ולזה פריך רק לר"נ מדקאמר הא מציאה דהכל עניים אצלה ומביא ראיה ממתני' דמיירי באומר תנה לי דמוכח דס"ל דאף כשעשאו שליח שא"ל תנה לי לא קנה חבירו יע"ש. ניחא בפשוט דהכא גבי הקדש דכהדיוט מדעת דמי הוי כעשאו שליח דקנה חבירו אליבא דרבא. אמנם לענ"ד מוקשה דברי הגרע"א דהא לפי"ז לא הוה צריך רבא לדחות דהכא היינו טעמא משום דמיגו דזכי לנפשיה כו' דהא תיפוק די"ל דמש"ה בזמן שהן מודין או שיש להם עדים חולקין בלא שבועה לפי שעשאו שליח וכמ"ש הש"מ בשם ה"ר יונתן שאומר ראובן אני הגבהתי מחצית הטלית לעצמי והחצי השני לצורך שמעון חבירי כמו שצוני ושמעון טוען כמו"כ כו' ע"ש וגם סתמא דמילתא כששניהם הגביהו ביחד כאו"א בעד עצמו ובעד חבירו וששניהם הסכימו לזה הוי עשאו זל"ז שלוחין שכאו"א יגביה אדעתא דהכי (ומדעדים יודעין זה ודאי דהכי מיירי) ומוכח דלפום מה דדחי רבא ל"ק חבירו אף בעשאו שליח. וצ"ל כמ"ש הראשונים שאינו אלא דיחוי בעלמא ובאמת ס"ל לרבא דקנה חבירו. ולכאורה קשה לפרש"י דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ל"ק משום דלא עשאו שליח דהא ר"נ קאמר על המשנה דאמר תנה לי שעשאו שליח דל"ק חבירו מטעם תופס לבע"ח וכבר תמהו כן המפרשים. ובשלמא הא דפריך מדא"ל עשה עמי מלאכה היום מציאתו של בעה"ב י"ל דהיינו משום דלא עשאו שליח להגביה המציאה דרבא לטעמו (דף י"ב) דלא כר"פ דמוקי ששכרו ללקט מציאות ומש"ה הוצרך לומר דשאני פועל כו'. וליישב זה י"ל דדוקא גבי תופס לבע"ח הוא דפרש"י דחב לאלו מאחר שלא עשאו אותו הנושה שליח לתפוס ואילו עשאו שליח מהני ומשום שיש על מה לחול ענין שליחות כיון שגם קודם התפישה יש להבע"ח ענין וזכות וחלק בהחוב. דשייך בשוה לכל הבע"ח קודם התפישה וכיון שחל שליחותו נעשה כידו דשייך טפי בגדר שליחות כיון שאינו הפקר לכל ועיין ב"ק (דף ע') גיטין (דף מ"ח) ולעולם גבי מציאה לא קנה חבירו אף כשעשאו שליח שאין כ"כ על מה לחול ענין שליחות כיון שאין לו שום יד בהמציאה קודם שזוכה בה והוא הפקר לכל ול"ש לומר שנעשה שליח קודם שזכה בעבורו (וכעין מ"ש גיטין דף כ"ט דמילי לא מימסרן לשליח) ומש"ה גם התוס' לא הקשו על פרש"י אלא מפרק הכותב גבי עובדא דיימר בר חשו דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ל"ק אפילו עשאו שליח אבל ממציאה לא מקשי מידי. (ובב"ק דף ע' ד"ה כיון דכתיב קבילת עילאי פרש"י וז"ל וללישנא קמא נמי אי תפס משל נאמן מפקינן מיניה דהא שליח בעלמא הוא והוי כתופס לבע"ח ודל"מ אף שעשאו שליח ומצאתי שכבר הביא מזה בתומים) והגם דאדרבא מצינו עדיפות היכא שיש גם להשליח זכות בו דאי בעי זכי לנפשיה י"ל שאינו בגדר שליחות כ"כ לזכות בדבר הפקר שאין לו שום ענין זכות בה. ודלפום מה דקיי"ל דל"א דקנה מיגו דאי הוי בעי זכי לנפשיה אדרבה יש עדיפות בחוב שיש להבע"ח זכות וחלק בה דשייך טפי בגדר שליחות ויש להאריך וליישב מה שנראה סותר לזה ועמ"ש במק"א

ועמ"ש הקצה"ח (סימן ר') להוכיח מהסוגיא דנדרים הנ"ל כדברי הרשב"ם והתוס' בב"ב (דף ע"ט) בהא דהקדיש בור ואח"כ נתמלא מים אילן ואח"כ נשא פירות מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן דהיינו משום דל"א שיקנה חצר הקדש דחצר משום יד אתרבאי ולא מצינו יד להקדש. דלדעת הרמב"ן שכתב לתרץ דאף אי קני חצר להקדש אין מעילה בזכייתה יקשה דא"כ בככר של הפקר היכי מעל ע"י זכיה שזכה הקדש ע"י ד' אמותיו כיון שאינו אלא ע"י זכיה ולא הוקדש ע"י אדם אלא ע"י זכיה במה שהגביה מציאה להקדש ומוכח דכל היכא דזכי הקדש אית ביה מעילה והא דפליגי בקדשי עכו"ם אי אית ביה מעילה וממעט לה מדכתיב מקדשי בני ישראל נראה לפמ"ש התוס' בזבחים (דף מ"ה) דהיינו דוקא בקדשי מזבח אבל בקדשי בד"ה כ"ע מודו והך דככר דהוי קדשי בד"ה לא בעינן מקדשי בנ"י עכ"ד. ויתכן לומר דהרמב"ן יפרש כפי' הרא"ש שאמר לכשאזכה בככר זה תהא הקדש וחל הקדש כיון שבידו לזכות בו וא"כ זכה בככר והקדישה והוקדש ע"י אדם וגם להר"ן עדיף כשאדם זוכה מן ההפקר בעד הקדש דלא הוי כקדיש ממילא אלא שהוא זכה בעד הקדש ועדיף מאלו זכתה חצר הקדש בעצמה

ועמ"ש התוס' בזבחים (שם) דלחד תירוצא אליבא דרבנן אפילו קדשי בד"ה גמרינן מתרומה למעט עכו"ם ור' יוסי