אבן הראשה מז

שאינו סריס לפמ"ש דאפשר במציאות שיוליד. ועפמ"ש י"ל דגם כשנשא והוליד לא נתברר שאינו סריס דלא שייך בקטן לתלות רוב בעילות אחה"ב כיון דלא שכיח שיוליד ובפרט דאיירינן לר"מ דחייש למיעוטא. ואין לומר העמד אשתו בחזקת צדקת כיון שאין לו קדושין ונשואין מה"ת. עוי"ל דלא ניחא ליה להש"ס לאוקי מתניתין דוקא כשכבר נשא אשה והוליד דהא בלא"ה יקשה לשיטת סה"מ הנ"ל מאי פריך הש"ס קרי כאן להקים לאחיו שם והאי לאו בר הכי הוא דהא בר הקמת שם הוא דאפשר במציאות שיוליד וצ"ל דמשמע להש"ס מדסתם מתניתין דמיירי בכל גונא ואף בקטן כזה שאינו ראוי עדיין להוליד ודדוקא סמוך לשנות גדלות אפשר במציאות שיוליד ומכ"ש דלא ניחא ליה לאוקי מתניתין דוקא היכא שכבר נשא אשה והוליד. ומה שכתבו התוס' (דף פ' ד"ה עד שיהא בכולן) דמוכח דבכל קטנים איירי ר"מ דחייש שמא ימצא סריס גם כשאין בו סימני סריס שמטיל מים ועושה כיפה מדקאמר דמתניתין דיבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו דלא כר"מ היינו משום דאי לא תימא הכי הו"מ לאוקי מתניתין בקטן שמטיל מים ועושה כיפה שהדרך הוא כן ומ"מ לא בעי לאוקי מתניתין בקטן הקרוב לגדלות דוקא כיון דסתם ותני [וע' דף ל"ה תוד"ה תגלי]

ובתשובת נוד"ב שם הביא להוכיח מסוגיא דגיטין (דף פ"ה) דבעא מיניה רבא מר"נ חוץ מקדושי קטן מהו מי אמרינן השתא מיהא לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הויה ולדעת ר"י בר ברזילי יקשה דקטן ג"כ בר הויה הוא שיזכה לו אחר ויקדש לו אשה ומוכח דלא הוי קדושין יע"ש מ"ש בזה. ולכאורה י"ל דמיירי שאמר בפירוש חוץ מקדושי קטן שאותו פלוני שהוא קטן יקדש בעצמו ולא אם יקדש אחר בעבורו ולא שייר השתא בהויה שאם יקדש בעבורו אחר יתפסו הקדושין ודוקא אם יקדש בעצמו לא יתפסו הקדושין וליכא שיור בהויה אלא לאחר זמן שאם יקדש בעצמו אחר שיגדיל לא יתפסו הקדושין. ואדרבה יתיישב בזה לשון הש"ס דבעי חוץ מקדושי קטן מהו ולא קאמר חוץ מקטן מהו וכדקאמר חוץ מבעל אחותה מהו וששייר בין קידושי פלוני הקטן ובין ביאתו בלא קדושין. ואין לומר דכה"ג בודאי הוי שיור משום דשייר השתא דגם השתא בהיותו קטן אינה אסורה להבעל לו אלא משום איסור אישות לפי ששייר בגירושין ולא מיבעי ליה אלא היכא דשייר בקידושיו לבד ולא בביאה. דז"א לפמ"ש בס' אבני מלואים (סימן קל"ז) ליישב קושיית השעה"מ בהא דתנן הרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא ואביך כו' ילעבד ולכל מי שאין לה עליו קדושין כשר דיקשה לשיטת הרמב"ם דס"ל דאיסור ישראלית לעבד אינו אלא מדרבנן וכמ"ש בתשובות הרדב"ז דהיכי קתני ה"ז גט דהא מדאורייתא שיורא הוי כו'. ושוב הקשה בהא דבעי התם חוץ מזנותיך מהו בנשואין הא לא שייר או דלמא שייר בביאה א"ל תניתוה לאבא ולאביך ובמאי אילימא בנשואין אבא ואביך בני נשואין נינהו אלא לאו בזנות כו'. דלפום דס"ד השתא דבזנות קאמר א"כ לעבד נמי בזנות קאמר דלאו בני נשואין נינהו ויקשה היכי קתני דהגט כשר דהא מדאורייתא שריא לנכרי בזנות וא"כ מן התורה אין זה דבר הכורת בינו לבינה. וכתב האב"מ לתרץ דעיקר שיורא בגט לא הוי אלא כששייר מעניני אישות. ובזנות דאיבעי לן דלמא הא שייר בביאה מבואר בפרש"י דצד אישות קרינן בה בביאה ומש"ה כל היכא דתפסי בה קדושין אי שייר בביאה נמי הוי שיור. ובלאבא ולאביך ועבד ונכרי דלית בהו תפיסת קדושין זנות דידהו נמי לאו צד אישות מקרי כיון שאין בהן צד אישות ע"י קדושין ומש"ה אפילו תימא דעבד בישראלית ליכא איסור תורה וכן עו"ג מ"מ כיון דלית בהו תפיסת קדושין דרך זנות נמי לא חשיב שיורא עכ"ד. ואם כן לפום האיבעיא דחוץ מקדושי קטן מהו מי אמרינן השתא מיהא לאו בר הויה הוא גם כששייר ביאתו ג"כ לא הוי שיורא גם אי חוץ מזנותך הוי שיור כיון דבביאת הקטן ליכא צד וענין אישות ולא יתכן לומר דלענין זה חשיב צד וענין אישות משום דאתי לכלל הויה כיון דלענין השיור בקדושין אזלינן בתר השתא. אמנם עפמ"ש י"ל דהא דקאמר חוץ מקדושי קטן מהו אין הכוונה למעט ביאתו אלא שאמר חוץ מקדושי קטן שיקדש בעצמו ולא מה שיקדש אחר בעבורו. או דנימא דממילא לצד האיבעיא דחוץ מזנותך הוי שיורא משום דשייר בביאה ה"נ איכא שיור בביאתו דהוי צד אישות כיון דתפסי קדושין כשמקדש אחר בעבורו ושייך בו ענין אישות ודוקא כשלא שייר בביאתו אלא ששייר שלא יתפסו קידושיו כשיקדש בעצמו י"ל דאי בתר השתא אזלינן והשתא אינו יכול לקדש בעצמו ליכא שיור כלל דבשלמא ענין הביאה שנאסרת ע"י השיור שייך לומר דהוי שיור בגט לפי שיש בזה צד וענין אישות כיון דבר קדושין הוא ע"י אחרים אבל בקדושי הקטן בעצמו שאינם כלום ואינם תופסין כלל לא שייך לומר שיחשב זה שיור לפי שיש לו קדושין בה ע"י אחר כיון שלא עשה שיור אלא בקדושין שאינם תופסין. ולפ"ז מוכח שאחר יכול לקדש אשה לקמן דאס"ד דאף ע"י אחר אין קדושי קטן תופסין יקשה דיוק לשון הש"ס דקאמר חוץ מקדושי קטן מהו וכמ"ש. אמנם גוף קושיית השעה"מ יש ליישב לענ"ד דלעולם מ"ש לעבד מיירי בנישואין והגם דלאו בני נשואין נינהו הוא בא לשייר ולהתנות שלא יתפסו קדושי העבד גם אחר שישתחרר ויתגייר העו"ג ונהי דלא הוי שיור בגט משום דגרות לא שכיחא מ"מ י"ל שהוא התנה בשביל כך ודוקא גבי אבא ואביך דלעולם לא יהא שייך בהם ענין קדושין ונשואין בה הכריח הס"ד דהא דאמר לאבא ולאביך היינו בזנות. ואין להקשות דנהי דמיירי בנשואין מ"מ לפום דקאי השתא דהוי שיור בזנות יהא שיור בעבד ועו"ג לענין זנות די"ל דלא שייר בזנותה ולא עשה שיור אלא שלא תנשא לו אחר גירות ושחרור וקאמר דכיון דהשתא אין לו קדושין אלא אחר גירות דלא שכיחא לא הוי שיור [והא דמייתי הש"ס מלעבד ולא דחי דלא מיירי שאמר לפלוני שהוא עבד אלא שאמר חוץ לעבד דממילא תהא מותרת לו אחר שחרור לפי שלא שיירה אלא לעבד היינו משום דליכא לפרש הכי משום דא"כ הול"ל אלא לעבדים ועל כרחך הפירוש דהיינו לפלוני שהוא עבד]

והנוד"ב כתב דרבינו יצחק בר יהודה שכתב דבן י"א שנים שקידש לו אביו בטבעת ועדים צריכה גט שמצינו בכ"מ שזכין לאדם שלא בפניו היינו לפי שהיה קדושין לחוד בלא חופה ונשואין ובשעת האירוסין אינו מתחייב בשום דבר לארוסתו וגם כתובה לית לה ואין כאן רק זכיה ולא שום צד חוב וכן כתב לחלק בין היכא דיש לה קרובים דחוב הוא לו שנאסר בקרובותיה יע"ש וצ"ע לענ"ד לפמ"ש הרשב"א בקדושין (דף ז') וז"ל ומיהו תמיהא לי למה לן לארצוייה מעיקרא והלא זכין לאדם שלא בפניו והכא זכות הוא שתהא אשה זו קנויה לו. ואפשר לי לומר דהכא חובתו הוא דשמא באחרת ניחא ליה וכל כמה דאגיד בהא לא יהבו ליה אחריתי וכדאמר בפרק אע"פ גבי כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כו' וא"ת שאני הכא דאי לא ניחא ליה מגרש לה בעל כרחה לא היא דאף הוא מפסיד שצריך ליתן שכר הסופר בגט ועוד שאתה משיאו שם רע שמגרש את נשיו ועוד שאתה מטריחו אחר סופר ועדים ועוד שאתה אוסרו בקרובותיה עכ"ל והשתא לא משכחת דליכא צד חובה וגם כשיקבל עליו האב כל החיובים וגם תשלומי שכר הסופר ועדים כגון שיחייב א"ע בסך רב על תנאי שיחולו הקדושין ושלא יהיה לו מזה חובה שיופחת מירושתו כגון שיש לו כמה אחין ושיתן לו מתנה מרובה בעד הקדושין ושלא ימעט חלק ירושה שלו אכתי חוב הוא ליה דלא יהבו ליה אחריתא וגם עתה בהיותו קטן לא תחפוץ אחרת לדור עמו אף שאין לה