אבן הראשה מו

נפקע חיובו עד שישלם בשלימות [ועמ"ש הש"כ סי' ע"ה ס"ק ס"ה בשטר שטענו שניהם ספק. והגם דהכא מספקינן שלא נתחייב מעולם יותר מחצי כופר מ"מ כיון דבודאי היה עליו חיוב תשלומי כופר לא פקע חיוביה מספק] משא"כ גבי חציו עבד דלא אתחזק חיובא דלפום צד הספק שאינו בר קדושין ואין לו יורשין לא נתחייב מעולם בתשלומי כופר שאינו משתלם אלא לאח"מ וכשאין לו יורשין לא נתחייב בתשלומין וכן לפום צד הספק שאינו בנו ושנבעלה לאחר אין לו יורשין א"צ ליתן להם מספק דספק ממון לקולא לנתבע וגם התובע אינו יכול לטעון טענת ברי שהוא יורשו. וכיון דלא אתחזק חיובא דתשלומי חצי קנס הוי דבר בפ"ע פטור לשלם מספק. ובלא"ה י"ל לפמ"ש התוס' בב"ב (דף ל"ב ד"ה והלכתא) לחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא ועמ"ש המל"מ (פ"ז משכירות הלכה ב' ופט"ו מטוען ונטען הי"א) יע"ש ה"נ י"ל דדוקא גבי שור של שותפין דהוי ספיקא דדינא דלא איפשטא הלכתא בש"ס אזלינן לחומרא משא"כ הכא דהוי ספק במציאות אם בנו הוא וי"ל דאין הולכין אחה"ר לחייבו ממון. וי"ל דניחא להו להתוס' לומר דאם איתא דלאו בר קדושין הוא אין בנו מתיחס אחריו ומשום דאי מתייחס אחריו לא קשה כ"כ יורשין מנליה די"ל דקאמר שנותן ח"כ ליורשיו מספק כדי שיתכפר לו דהגם שאינם יכולין להוציא ממנו בעל כרחו מספק טוב שיתן להם כדי שיתכפר לו בודאי. והנה גם לפמ"ש מוכיח שפיר דקטן אינו מוליד מדא"צ לחזור עליו כו' דליכא למימר דמש"ה בידוע שאין לו גואלין לפי שא"ה בממון אחה"ר כיון שאין לו קדושין והוא גר קטן דז"א דהכא מחזקינן הרוב שהוא אביו לכל דבר ומילתא דאיסורא שהקטן עומד להתגדל וגם אין חזקת ממון כנגדו להגזלן שאם אין יורשין צריך ליתן הגזל לכהנים והכהן אינו מוחזק ואין כנגדו חזקת ממון]

ועפמ"ש יש לפרש הא דקאמר קטן אי אתה צריך לחזור עליו בידוע שאין לו גואלין שכתב הה"מ דכמאן דאינו מוליד משוינן ליה דהיינו שאף אם הוליד בן א"צ ליתן לו כיון דלא שכיח שיוליד ואין לו קדושין וליכא לא רובא ולא חזקה שהוא בנו ובפרט לפמ"ש בתשו' שאג"א שם דאם אמרו בקידש לו אביו אשה דזכות הוא לו משום דניחא ליה במאי דעביד אביו יאמרו בקידש לו אחר שלא מדעתו דודאי לא ניחא ליה במאי דעביד אחר דהרי בגר קטן אפילו את"ל דע"ד ב"ד לא מהני ע"ד אביו מהני משום דניחא ליה במאי דעביד אביו. וא"כ גבי גר קטן לא שייך קדושין מה"ת דלא שייך שיקדש לו אביו אשה גם אי נתגייר אביו כיון דכקטן שנולד דמי והא דקאמר בכתובות (דף י"א) דניחא להו במאי דעביד אבוהון היינו משום דמעיקרא יורש אביו ד"ת ומתייחס אחריו משא"כ אחר גירות דהוי כקטן שנולד ואינו מתייחס אחר אביו גם כשנתגיירה אמו מעוברת וגם אי נימא דהכא ל"ש לתלות אי מתייחס אחריו אלא דניחא ליה במאי דעביד אביו אכתי י"ל דשאני קטן ישראל שמחוייב בכבוד אביו ומצוה על אביו לחנכו ולהשיא אשה לבנו קטן כמ"ש בסנהדרין (דף ע"ו) מש"ה אמרינן דניחא ליה והו"ל זכות משא"כ בזה שאינו חייב בכבוד אביו ואינו מתיחס אחריו. ודוקא לענין גירות (בימי הש"ס) שהוא זכות גדול ניחא להו במאי דעביד אבוהון אבל לענין קדושי אשה דוקא באביו שמתייחס אחריו ניחא ליה במאי דעביד. והגם דלפמ"ש הנוד"ב דכשמקדש לו אשה שיש לה קרובות הוי חוב לו לפי שנאסר בקרובותיה משא"כ כשאין לה קרובות. אדרבה י"ל דבאינש דעלמא לא יוכל לקדש לו גיורת ומשוחררת שאין לה קרובות משום שהוא לו לבזיון וחובה הוא לו משא"כ גר קטן בימים הקדמונים שהיה רשות לגייר ע"פ הממשלה יר"ה] שיוכל לקדש בעבורו גיורת שאין זה בזיון לו מ"מ לפמ"ש דדוקא בקידש לו אביו אשה י"ל כמ"ש דהכא בידוע שאין לו גואלין. ואין להקשות דא"כ מאי קאמר ופליגא דרבה דדלמא שאני התם בגזל הגר שאביו לא יוכל לקדש לו אשה משא"כ בקטן דעלמא דמשכחת שיש לו קדושין מה"ת וידעי' שהוא בנו כשהוליד לו. די"ל דפשיטא להש"ס שאין לו קדושין מה"ת אף כשקידש לו אביו וכיון דמוכח מהא דרבה דקטן לא שכיח שיוליד אתיא דלא כר"ח

והנה לדעת הה"מ צריך ליישב הא דאמרי במערבא בן ולא הראוי לקרותו אב [וכ"כ הרמב"ם] דג' חדשים אחר שיביא ב' שערות אפשר שתתעבר אשתו ויהיה עוברה ניכר בג' חדשים וראוי לקרותו אב דהיינו שקודם לכן אינו ראוי לקרותו אב הגם שאפשר במציאות שיוליד כיון שאין תולין הולד בו וכמ"ש. אך קשה הא דפריך ה"ד אילימא דאיעבר כו' אלא לאו דאיעבר מקמי דליתי ב' שערות ואוליד מקמיה דלקיף זקן וש"מ קטן מוליד דמאי קושיא דהא שפיר י"ל דלא שכיח כלל שיוליד וממעט בן ולא אב אם אירע שהוליד מקמי דלקיף זקן דהגם שאין תולין הולד בקטן משום דלא שכיח שיוליד מ"מ י"ל דשוב אינו נעשה בן סו"מ דכיון שהיא מיוחדת לו עכ"פ יש לספק שמא הנולד הוא בנו ושמא הוא אב ומש"ה פטור מחיוב מיתה דלכאורה ליכא רובא שהולד מאחר כיון שהיא מיוחדת לו ואיכא רוב בעילות עכ"פ מידי ספק לא יצא גם אי נימא דדוחק לאוקי מיעוטא כשהיו חבושין בבהא"ס. וגם לפמ"ש די"ל דחלות הקדושין תלי אי שכיח שיוליד ליכא למימר דפריך דאי אינו מוליד אין לו קדושין ותו אינו מתיחס אחריו לסברת התוס' בגיטין. דז"א דכבר נתבאר דקטן דאתי לכלל הויה ודאי הבן מתיחס אחריו וכפרש"י ד"ה והא א"ר כרוספדאי דהשתא לא דייק טעמא דר' כרוספדאי מהיכא. ולפ"ז י"ל דאסיק אדעתיה הטעם דבן ולא הראוי לקרותו אב וסד"א מ"ש בן ולא אב דהיינו שאם אירע והוליד ואיעבר מקמי דלייתי ש"ש פטור דשמא הוא אביו וסד"א שיש להוכיח שיש מציאות שיוליד. ודגם לפום דבעי להוכיח שמוליד מ"מ לא שכיח שיוליד ודלמ"ד אינו מוליד א"א במציאות שיוליד. אך ז"א דכיון דדריש בן אא א"א לדרוש למעט תרתי למעט גם הראוי לקרותו אב ובלא"ה לא יתכן זה] וצע"ק. ואלה"ק להה"מ הא דצריך קרא דקטן אי אתה כו' ולא ידעינן ממיעוטא דבן ולא הראוי לקרותו אב די"ל דסד"א דקטן מוליד ודממעט ולא אב ממש

ולכאורה יש להוכיח כמ"ש הה"מ מהא דאמר בירושלמי פ"ק דכתובות (הלכה ג') ניחא גדול שבא על הקטנה הבתולין חוזרין קטן שבא על הגדולה אין הבתולין חוזרין א"ר אבין תפתר שבא עליה של"כ אר"י בר אבין ואפילו תימא בכדרכה קטן ביאתו ביאה אבל אין בו כח ליגע בסימנין ותני כן מעשה שעיברה ובתוליה קיימין וע"ש בש"ק דהא דאיתא בחגיגה (דף י"ד) דשאלו לבן זומא בתולה שעיברה מהו לכה"ג מי חיישינן לדשמואל א"ד דשמואל לא שכיח ולא קמיבעי מי חיישינן שנתעברה מקטן דמסקינן בסמוך שכשרה לכה"ג היינו משום דלא שכיח שתתעבר מקטן. ומבואר מזה דאף קטן פחות מבן ס' פעמים שמוליד אלא דלא שכיח שיוליד. אמנם לכאורה יש מקום לפרש דהא דקאמר מעשה שעיברה ובתוליה קיימין היינו שנתעברה מגדול ע"י הטייה ועל הא דקאמר דקטן ביאתו ביאה אף שאין בו כח ליגע בסימנין קאמר דכן מצינו ביאה גמורה בלא השרת בתולים ושנתעברה מגדול בביאה כזאת וא"כ בודאי הוי ביאה גמורה ולעולם אינה מתעברת מקטן שאין זרעו ראוי להוליד וא"ש ההיא דחגיגה בפשיטות

ועפמ"ש יש לבאר הא דקאמר ביבמות (דף קי"א) דהא דתני מתניתין דיבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו אתיא דלא כר"מ דאמר קטן וקטנה לא חולצין ולא מתייבמין קטן שמא ימצא סריס ואינו בן יבום. ונשאלתי דהא י"ל דאתיא כר"מ ודמיירי שכבר נשא הקטן אשה והוליד ונתברר