אבן הראשה מד

אתה צריך לחזר עליו אלא חזקתו שאין לו יורשים וכתב המ"מ וז"ל איתא בברייתא שם קטן אי אתה צריך לחזר עליו פי' דכמאן דאינו מוליד משוינן ליה. ומבואר מדבריהם דמשכחת שיוליד אלא שהוא דבר רחוק מאד במציאות ומש"ה חזקתו שאין לו יורשים, וקשה לפ"ז הא דקאמר דהא דאר"ח קטן שהוליד כו' פליגא דרבה דמנלן דפליגי כיון דיש לומר דגם רבה מודה דמשכחת קטן שהוליד. וכדי ליישב זה צ"ל דהא דקאמר פליגא דרבה היינו עפמ"ש המהרש"ל בפסחים (דף פ"ז) עמ"ש ומה אתה שאשתך זונה ובניך בני זנונים ואין אתה יודע אם שלך הן אם של אחרים הן דאע"פ שרוב בעילות הולכות אחר הבעל הכא שהיה זקן שאני יע"ש וכיון דגבי סו"מ כתיב איננו שומע בקול אביו ותפשו בו אביו ואמו ועיין בש"ס ורמב"ם שפיר קאמר ופליגא דרבה דאי לא שכיחא כלל שקטן יוליד לא יתכן הא דאר"ח קטן שהוליד אין בנו נעשה בן סו"מ שנאמר כי יהיה לאיש בן ולא לבן בן וכדדייק דלימא קרא כי יהיה בן לאיש מאי כי יהיה לאיש בן דהא לא בעי קרא למעוטי כיון דלא ידעינן שהוא אביו דלא שייך לומר שהוא אביו מטעם רוב בעילות כיון דאדרבה מיעוט רחוק הוא שתתעבר ממנו וגרע מזקן וגם כשהיו חבושין בבית האסורין הא אמרינן בחולין (דף י"א) דאין אפוטרופוס לעריות והגם שכתבו התוס' שם דבלא רובא איכא חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת לא שייך זה הכא כיון שאין קידושין לקטן והגם שכתב הריב"ש שתולין בבעל אף על צד הריחוק ואין חוששין גם לזנות דקודם נישואין יע"ש מה שהביא מהסוגיא דיבמות (דף פ') הכא שאין קידושין לקטן ולא שכיח שתתעבר ממנו דליכא לא רובא ולא חזקה לא בעי קרא למעוטי שאינו נעשה סו"מ דהוי לענין ד"נ [ומה שמביאין בשם תשובות הגאונים דאשת קטן א"צ גט ואין לה כתובה והבנים בניו לכל דבר ול"ח שזינתה צריך עיון בדבריהם אי היינו משום דס"ל דשכיחא שמוליד]. ואי נימא דמשכחת קדושין לקטן מה"ת הדר יקשה מנלן דפליגי דכיון דיש מציאות שמוליד בעי קרא למעוטי שאין בנו נעשה בן סו"מ דידעינן שהוא אביו מטעם חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת ולא יתכן לומר דאתרע חזקתה במה שהבן הוא בן סורר וכעין מ"ש במס' כלה יע"ש ומשום דמדחציף כולי האי וכו' ועיין סנהדרין (דף ק"ז) כל הנושא יפ"ת כו' וכן מצינו בב"ב (דף נ"ח) דאמר להו זילו חבוטו קיברא דאבוכון כו' וכדפי' רשב"ם שלנסותן נתכוין שאותן שהן ממזרים הן עזי פנים וילכו לחבוטי דז"א דהא התוס' כתבו הכי על הא דאמר אתיא ממכה אביו דאמר רחמנא קטליה וליחוש דלמא לאו אביו הוא. דהומ"ל דהעמד האם בחזקת צדקת הרי דלא אתרע חזקתה במה שהחציף הבן להכות אביו דנימא דבזה יש רגלים לדבר דלאו אביו הוא] והגם שכתב המהרש"א שם דלפום דמסיק דאפ"ה אין אפוטרופוס לעריות ליכא למימר דהעמד האם בחזקת צדקת דשמא נאנסה. כבר הקשו עליו המפרשים שם דא"כ הא י"ל גם להס"ד דאסיק אדעתי' החשש שמא נאנסה וגם הא משכחת כשהבעל הוא כהן שאם נאנסה תחתיו אסורה לו וכיון שהיא יושבת תחתיו העמד אותה בחזקת צדקת שלא נאנסה [ואם אין קידושין לקטן מותרת לו בגדלותו גם כשהוא כהן לפי שנבעלה בהיותה פנויה דקיי"ל דלא נעשית בזה זונה] וגם י"ל קצת דהגם דהוי מיעוט רחוק שתתעבר מן הקטן מ"מ יש לתלות בו יותר משנאמר שנאנסה דלא שכיח כלל ועמ"ש התוס' בכתובות (דף ט' ד"ה ואב"א) דאונסא קלא אית לה וכיון דבלא"ה יש לתלות בבעל אף כשנבעלה לו פ"א בלבד וכמבואר ממ"ש הרמ"א אה"ע (סימן י"ג סעיף ו') בשם האו"ז דאשה שנאנסה תחת בעלה אם לא נבעלה לבעלה תחלה צריכה להמתין צ' יום הא אם נבעלה לו אפילו פ"א א"צ להמתין משום דטפי תולין בבעלה ומשום דמזנה מתהפכת שלא תתעבר והגם דקיי"ל דמזנה צריכה להמתין דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה היינו לכתחלה ומ"מ יש לתלות טפי הולד בבעל בפרט דכשיש לה בעל מקפדת טפי שלא תתעבר לפי שיודעת שהולד יהא ממזר והכא שיודעת שלא יתלו כ"כ הולד בבעלה הקטן דלא שכיח שתתעבר ממנו בודאי מתהפכת שלא תתעבר והכא איכא גם רוב בעילות שנבעלה לבעלה הרבה פעמים ומש"ה יש לתלות יותר בבעלה הקטן כשיש לו קדושין ול"ח שנאנסה. ובפרט לפמ"ש התוס' בבכורות (דף כ' ד"ה רבינא) דגבי אדם לא חשיב תלי במעשה דודאי י"ל דל"ח שנבעלה לאסור לה דהוי מעשה זנות ואף באונס נעשית זונה להאסר לכהן

ואין להקשות דא"כ גם אי לא משכחת קדושיך לקטן מה"ת יקשה הא דקאמר דפליגא דרבה דגם אי לא שכיחא שקטן יוליד בעי קרא למעוטי דקטן שהוליד אין בנו נעשה בן סו"מ דידעינן שהוא אביו הגם דליכא רובא מטעם העמד האם בחזקת צדקת שלא נבעלה לאחר לפמ"ש הרמב"ם (פ"א מאישות הלכה ד') שכל הבועל אשה לשם זנות בלא קדושין אסור מה"ת ואפילו כשהיא פנויה שאינה מו וע"ש במ"מ. ובמה שהיא מיוחדת להקטן ליכא איסורא הגם שאין לו בה קדושין כמ"ש התוס' ביבמות (דף ס"ב) דאע"ג דקטן לא תקינו ליה רבנן נשואין מ"מ להכי תקינו ליה נשואין דלא הויא בעילתו בעילת זנות וכן כתבו (דף צ"ו ד"ה נשא). דלק"מ דהכא להרמב"ם קיימינן ואיהו כתב (פכ"א מהא"ב) שאסור להשיא אשה לקטן שזה כמו זנות הוא ועיין בב"י שכתב דהרמב"ם סובר דלא כהתוס' ודהא דת"ר המשיא בניו סמוך לפרקן היינו בן י"ג שלימות. וגם להיש מפרשים בדעת הרמב"ם דהיינו דוקא קודם שהגיע סמוך לפרקו לא שייך להעמידה בחזקת צדקת מה"ת שלא נבעלה לאחר דמה"ת אין בזה איסור יותר וכיון דלא שכיחא שיוליד הוי גם ביאת הקטן בע"ז בעלמא (וגם ממילא יש לחוש טפי שנאנסה וכמובן) וא"כ לא ידעינן שהוא אביו ואדרבה יש לתלות באחר דשכיח שיוליד

והנה הגם די"ל דהא בהא תליא דכיון שאין קטן מוליד אין הקדושין והנשואין זכות לו לפי שאינו אלא בעילת זנות עד שיגדיל וכן כמ"ש הנו"ב דלא שייך לומר דליהוי קדושין משום דזכין לאדם שלא בפניו דאדרבה חוב הוא לו שמא תזנה עליו יע"ש משא"כ אי קטן מוליד דלא הוי כבע"ז וגם דממילא ליכא החשש שמא תזנה תחתיו כל כך כיון שמזריע ומוליד ככל אדם ותו יכולין לקדש אשה בעבורו מטעם זכין לאדם כו' וקאמר ופליגא דרבה דאי לא שכיחא שיוליד ממילא אין לו קדושין וממילא א"צ קרא למעט דאין בנו נעשה בן סו"מ וכמ"ש. אכתי לפי מה שהביא הרמב"ם הך דרבה דקטן אי אתה צריך לחזר עליו כו' ממילא אין לו קדושין מה"ת וכמ"ש

וע"פ האמור יש להעיר במ"ש השעה"מ (פי"א ממאכלות אסורות) בשם הפר"ח להוכיח דזכר טריפה אינו מוליד מהא דגרסינן בגיטין (דף מ"ג) ת"ש המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן חצי קנס לרבו וחצי כופר ליורשיו ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה א"ר אדא בר אהבה כשעשאו טריפה ומאי יורשיו נפשיה ואם איתא דזכר טריפה מוליד אמאי הוצרך לדחוקי ולומר מאי יורשיו נפשיה דהא י"ל דאחר שנגחו ועשאו טריפה נשתחרר ונשא אשה והוליד ומת ומשלם ח"כ ליורשיו ע"ש. ולכאורה עפמ"ש יש לדחות די"ל דלעולם אפשר שיוליד אלא דלא שכיח שיוליד והוי כזקן דלא אמרינן בו לתלות אחר הבעל ואינו חייב לתת להם חצי כופר דדלמא לאו יורשיו הם. אך ז"א דכיון שקידש אשה ונשאה העמד אותה בחזקת צדקת. ומה שכתב מהרש"ל דמש"ה א"ל בניך בני זנונים ואין אתה יודע אם שלך הן