אבן הראשה מג

המדומע ואצ"ל מערלה וכה"כ מפני שהוא מהבב"ע ותמה השג"א סימן צ"ו דוכי כעורה זו ששנו בגמ' דבעי מן המותר לישראל. די"ל דלא הוי מן המותר לישראל אף במקום מצוה משום דהוי מהבב"ע] ואף אי בעלמא לא חשיב מהמותר לישראל כשאינו מותר אלא במקום מצוה היינו משום דאין היתרו אלא מטעם דחיית האיסור משא"כ הכא דבמקום מצוה ליכא כה"ג חשש סכנה. ועמ"ש התוס' בתמורה (דף כ"ח ד"ה טול אתה) דדוקא כשאסור בהנאה לא הוי מן המותר לישראל וכן כתבו בחולין (דף ק"מ ד"ה למעוטי) אך עיין מנחות (דף ו') דגם טריפה ממעי אמה נמעט ממשקה ישראל והארכתי בזה במק"א

ולכאורה מוכח ממ"ש התוס' בחולין (דף ד' ד"ה שמתו אחיו מחמת מילה) וז"ל שנימולו כשהן גדולים ומתו דאי בשמיני דילמא משום דלא נבלע בהם הדם כו'. וקשה דכיון דלענין פק"נ אין הולכין אחר הרוב יש לחוש שמא נבלע בהן הדם כל שלא ידעינן בבירור שלא נבלע בהן הדם וספק נפשות להקל וא"צ למול (וכן נשאלתי בזה מרב אחד) ולא יתכן לומר דכל שלא הציצו בה וראו שנבלע דמן אמרינן דבודאי לא נבלע דמן משום דרוב תינוקות אינם מתים מח"מ דז"א כיון דא"ה בפ"נ אחה"ר. וביבמות (ס"ד) קאמר ועוד אימר דפליגי לענין מילה בנישואין מי פליגי כו' הרי שיש למול גם אי לא תנשא בב"פ ועיין חולין (דף מ"ז) תוד"ה שלישי. ומוכרח לומר דגבי מילה שהיא מצוה דלא סגי בלאו הכי אין לחוש כ"כ לסכנה אף בסכנה טבעית וסמכינן ארובא (ונשואין אפשר באחרת וגם יבא עליה שלא במקום מצות פו"ר) והא דאמר בנדרים (דף ל"א) אמול ואצא סכנה וביבמות (דף ע"א) ובמדבר מ"ט לא מהול אב"א משום חולשא דאורחא כו' היינו משום דהוי כסכנה ודאית. אמנם י"ל דשאני מצות מילה שאין לחוש בזה כל כך לסכנה משום דגם כשלא מתו אחיו מחמת מילה ולא היו לו אחים מעולם הא ידעינן דפעמים שמת התינוק מזה ומ"מ צותה התורה למול וגזה"כ דאין לבטל מצות מילה מפני חשש סכנה אם לא כשהוחזק שמאמ"מ דהוי ברי היזקא ומש"ה כדי"ל שלא נבלע בהן הדם לא הוחזק שמאמ"מ ומלין אותו. וכן אר"נ המתיני לי פד שיבלע בו דמו ולא חייש שמא נבלע דמן באחיו ומ"מ מתו. ואין ללמוד מזה למצוה אחרת. וגם לענין מצות יבום נתבאר לפמ"ש דלמ"ד מעין גורם יש לחוש כשהוחזקה קטלנית בתלתא זימני ובפרט לדעת הרבה מהאחרונים דמ"ד מזל גורם מודה דמעין גורם אלא דאמר דמזל נמי גורם. והנם דאי נימא דכשלא תוכל להנשא לשום אדם אין בה מצות חליצה לא סגי בלאו הכי שלא תתייבם כדי שלא יתבטל בה מצות יבום לגמרי כבר נתבאר מהא דיבמות (דף קי"ב) והארכתי במק"א דמשמע שיש בה מצות חליצה וא"כ כה"ג אפשר בחליצה

סימן טו

הב"ח אה"ע (סימן א') כתב לחדש דאב המשיא בנו קטן סמוך לפרקו הוי קדושין מדרבנן וצריך גט מדרבנן והח"מ והב"ש חלקו עליו וכ"כ הח"מ (בסימן מ"ג) שהבא לחדש דין כזה עליו להביא ראיה ברורה. והמל"מ (פ"ו מגירושין) כתב בדברי הטור (סי' קמ"א) שאם הבעל רך בשנים יש לדקדק אם הביא סימנים כשעושה שליח די"ל דאזיל בשיטת הר"י ברזילי שהביאו המהרי"ק דקטן שקידש לו אביו אשה צריכה גט משום דזכין לאדם שלא בפניו ודמשום קדושי תורה אתו עלה. והגאון נוד"ב (חלק אה"ע תשובה ס"ב) האריך בראיות להוכיח דליכא חשש קדושין וכן האריך בזה הגאון שאג"א ז"ל בתשובה. ולענ"ד יש לדון בזה ממ"ש הריטב"א כתובות (דף י"א) וז"ל יש שפירשו שאין זה אלא מדבריהם ואין סומכין עליו לדונו כישראל אלא לענין יי"נ ולכל דבר שהוא מד"ס אבל לענין שחיטה ושאר דברים של תורה אין סומכין עליו ואם קדש בת ישראל ובא אחר וקדשה צריכה הימנו גט. ותדע דהא קיי"ל שאם הגדילו יכולים למחות ופרש"י שיכולים למחות וחוזרים למפרע נכרים גמורים כו'. וא"כ היאך נסמוך עליהם בשל תורה והיום או מחר יחזור בו ונמצא נכרי גמור למפרע וישראל אוכל נבלות גמורות ע"י ואשת איש יוצאת בלא גט כו' ע"ש. והשתא אי נימא דלא משכחת קדושין לקטן מה"ת יקשה דלא משכחת לה שתהא א"א יוצאת בלא גט דהא אם קדש אשה בקטנותו ובא אחר וקידשה צריכה מן האחר גט אף אם נסמוך לדונו כישראל ואם קידשה אחר שהגדיל הא כיון שהגדיל שעה אחת ולא מיחה שוב אינו יכול למחות והגם שביאר הריטב"א וכן הוא בשו"ע דהיינו כשיעשה מעשה ומנהג יהדות משהגדיל הכא כבר נהג מנהג יהדות במה שקידש לו אשה שאין דרך העו"ג לקדש והגם דכמו"כ אם אמר לה הרי את אשתי הרי את שלי וכה"ג מקודשת אכתי לא הוי קדושין ודאין עד שידעו עדים שכוון לשם קדושין וגם בקידושי ביאה אינן קדושין ודאין עד שיאמר לה בפני עדים האמ"ל בביאה זו. ומוכח לכאורה דמשכחת קדושין לקטן מה"ת [אף בזה דהוי כמו שאין לו אב ועיין קדושין דף י"ז] ושקידשה בהיותו קטן ושמיחה תיכף משהגדיל. אך י"ל דמשכחת שאמר הא"מ לי לאחר שאגדיל שחלין הקדושין כמו שהוכיח המל"מ מהסוגיא דיבמות (דף ל"ד) וא"כ אם נדין אותו כישראל חלין קדושין שלו ואין תופסין אח"כ קדושי שני והוא יכול למחות אח"כ שלא נהג מנהג יהדות משהגדיל ויכול לחזור בו. ויותר י"ל דאתי כהתירוץ הראשון של הריטב"א על הקושיא דהיאך אפשר לצמצם למחות כשתגדיל ממש לאלתר דה"ק דכיון שהגדילה שעה אחת והודיעו לה עונשין ומתן שכרן של מצות שוב א"י למחות ומש"ה קאמר דנמצא א"א יוצאת בלא גט כשתנשא לאחר אחר שיגרשנה זה כשיגדיל (שאין בגט קטן ממש) והגם שנהג מנהג יהדות בזה שגירשה בגט יוכל לחזור אח"כ כ"ז שלא הודיעוהו עונש ושכרן של מצות וגם אי יש קדושין לקטן מה"ת מוכרח לומר כן דאל"כ הא כבר נהג מנהג יהדות משהגדיל בזה שנתן לה גט כמנהג ישראל (ועיין ירושלמי ריש קדושין). ומ"מ צ"ע דהא י"ל דבקטנותו סומכין לדונו כישראל וכשיגדל יודיעו אותו מיד מתן שכרן של מצות ואם יקבל שוב א"י למחות ואם לא יקבל ידעו שחוזר בו ולא יבא לידי כך שתצא א"א בלא גט. וע"ש בפרש"י ד"ה הגדילו כתב וז"ל יכולין למחות ולומר אי אפשנו כו' ואם קדש אשה משמיחה אינה צריכה גט. ולכאורה אינו מדוייק מ"ש בלשונו משמיחה דהא כמו"כ אם קדש אשה קודם שמיחה ואח"כ מיחה ג"כ א"צ גט וכמ"ש הריטב"א בשם פרש"י שחוזר למפרע נכרי גמור וצ"ל דכוונתו דלא משכחת לה אלא אם קדש אשה משמיחה לפי שאין בקדושי קטן ממש ואם קידש בגדלותו קודם שמיחה שוב א"י למחות לפי שכבר נהג מנהג יהדות משהגדיל. דלא יתכן לפרש דה"ק דמשמיחה א"צ גט. דא"כ הוא לשון מיותר דהא פשיטא שאם לא מיחה צריכה גט

ויש מקום להוכיח דלא משכחת קדושין לקטן מה"ת מהא דקאמר בסנהדרין (דף ס"ח) א"ר חסדא קטן שהוליד אין בנו נעשה בן סורר ומורה כו' ופליגא דרבה דאמר רבה קטן אינו מוליד שנאמר ואם אין לאיש גואל וכי יש לך אדם בישראל שאין לו גואל אלא בגזל הגר הכתוב מדבר ואמר רחמנא איש איש אתה צריך לחזור עליו אם יש לו גואלין ואם לאו קטן אי אתה צריך לחזור עליו בידוע שאין לו גואלין. והרמב"ם כתב (פ"ח מהלכות גזלה הלכה ז') וז"ל ולמה נאמר בגזל הגר איש שהאיש אתה צריך לחקור ולחזר עליו אם יש לו יורשים או אם אין לו אבל אם היה הגר קטן אי