אבן הראשה קלא

משלו יכול לומר משטה הייתי בך ואם תרצה לגבות ממני לא אתן לך. וא"כ י"ל דמעיקרא ס"ד שהוא משתלם גם כשתפש אחר התביעה דנופל יותר לישנא דמשתלם שיוכל לתפוש ממנו וגם ב"ד א"ל זיל שלים אלא דלא כפינן ליה והשתא מתרץ דמיירי שכבר תפס קודם התביעה והודאה

והש"כ (סי' ת' ס"ק ו') תמה על הה"מ שכתב די"ל דאפי' כששניהם תמים כיון שיש עדים חייב שבועת התורה דליכא שבועת התורה כיון שגם אי היה מודה היה פטור וכסברת התוס' (דף מ"ו) ויש ליישב דהא הה"מ כתב זה על דברי הראב"ד וי"ל דמיירי כשתפס שהיה מתחייב בהודאתו דלא הוה מפקינן מיניה. והתומים תירץ דמודה בקנס תנן ולא מודה בתשלומין וכמו שאם בא לב"ד וגילה מצפוניו שימצאו ממה לגבות ממנו אינו בכלל מודה בקנס ה"נ התורה חייבה אותו קנס ושישתלם מגוף המזיק וכשקטן הזיק אין ממה לגבות וכשמודה שגדול הזיק יהא לניזק ממה לגבות הקנס ואין זה בכלל מוב"ק ותמה בקצה"ח מדאמר דאי אתו עדים ואסהידו דקטל ולא ידע אי תם הוי או מועד הוי ואמר מארי' דמועד הוי לא משלם קנס עפ"ע הגם דהא דתם אינו משלם ל' של עבד אינו אלא משום דהביאהו לב"ד וישלם לך וע"כ דכיון דתם אינו משתלם אלא מגופו הו"ל מודה בחיוב הקנס ופטור. ולכאורה י"ל דתם פטור מגזה"כ ולא משום דאין לו במה להשתלם וע' תד"ה אמר דכר"ע ס"ל דנקי מדמי עבד ובברייתא דסד"א הואיל ומחמירני בעבד כו' כתב רחמנא בעל השור נקי. אך קשה מהא דפריך ונימא ר"ע לנפשיה והלא עצמו אין משתלם אלא מגופו הביאהו לב"ד וישלם לך ולא קאמר דאי לא הוה פטור רק משום שאין ממה לשלם ממילא היכא דעדים לא ידעי אי תם אי מועד הוא ואמר מארי' דמועד הוא הוה משלם קנס עפ"ע דמודה בתשלומין הוא ואתי קרא לומר שהוא פטור בעצם דממילא פטור מטעם מודה בקנס. וי"ל דשאני שניהן תמין שגם כשקטן הזיק חייב בתשלומין וכשמודה שגדול הזיק ג"כ אין התשלומין מעליה אלא מגופו ולא הוי אלא מודה שיש מקום ממה לגבות יותר מגופו משא"כ הכא שאם תם הוא פטור לגמרי שאין חוב עליו לשלם מהעלי' ומודה חיוב חדש על עצמו שצריך לשלם מהעלי' שפיר הוי מודה בקנס שאינו מראה מקום ממה לגבות בלבד אלא שבלא הודאתו היה פטור לגמרי ובהודאתו מודה שצריך לשלם קנס מכיסו. ומ"ש בקצה"ח ממ"ש התוס' (דף מ"ו) ד"ה דאפי' ניזק שכתבו ועוי"ל דלמ"ד פ"נ קנסא לא יהא מחוייב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמוב"ק פטור וחשיב מוב"ק מה שמודה שגם הולד הזיק ויש מקום ממה לגבות. לכאורה י"ל דקושיית התוס' לא הוי מסיפא פרה שנגחה את השור כו' דלא הוי מודה במקצת מה שמודה שהפרה הזיקה די"ל דהוי הילך ופטור לר"ע דיוחלט השור ומיד הפרה הוא שלו ועמ"ש התוס' (דף ל"ג) ד"ה א"ב דלר"ע קיימא ברשותיה משעת הנזק קודם העמדה בדין וחשבינן כאילו בא ח"נ לידו מאותו שעה אע"ג דפ"נ קנסא וע' תוד"ה זו דברי סומכוס דאיכא לאוקי בעומדת באגם לר"ע וע"ש בב"מ (דף ק') (וע' רשב"א דגם לר' ישמעאל כיון דהוי כאפותיקי מפורש לא חשבי' לבעלים מוחזקין כדקאי באגם אמנם לרי"ש ודאי לא הוי הילך) וקושייתם אינו אנא מרישא דשור שנגח את הפרה כו' דמשלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד שהשור שוה יותר דאל"כ אין מקום ממה לגבות וכיון שאינו נותן לו כל השור והוו שותפין אינו הילך ותירצו שפיר דהוי מודה בקנס ממש שמחייב א"ע בתשלומין יותר ומש"ה כתבו נמי שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם משא"כ בפרת המזיק דה"ל לידע אימת ילדה והעדים יודעין זמן הנגיחה ומתוכם יתברר אי ילדה קודם נגיחה ובלא"ה תמוה דבסיפא מיירי דליתא לפרה משתלם רביע נזק מולד ואינו מודה במקצת כלל וכן לאינך אוקימתא לא הוי מודה במקצת (וגם שהולד הוא מזיק בפ"ע). והמהרש"א כתב דהגם דלא אזלי' בתר אומדנא מ"מ כשמודה המזיק לא חשיב מוב"ק ומש"ה כשאומר לא כי אלא בסלע לקה הממע"ה ואי הוה מודה לא מיפטר ותמה חותני הגאון זצ"ל בספרו מהא דכדאמר מארי' מועד הוה לא משתלם קנס עפ"ע הגם שיש לתלות יותר במועד דסתם שורים בחזקת שימור קיימי וי"ל כמ"ש (דף כ"ד) תוד"ה השתא דאי ליעודי גברא בעי' כדאתו ג' כתי סהדי בחד יומא הגם שיצא מחזקת שימור אין ח"נ חלוק והוי קנס ואין לתלות יותר במועד מבתם כזה שיצא ג"כ מחזקת שימור ומ"ש התוס' (דף ל"ו) ובב"ב (צ"ג) דהדתנן ז"א מועד הזיק כו' מודה ר' אחא כו' ולא כתבו דמיירי בתם כזה שכבר נגח ג"פ י"ל דבעו לאוקי אף כמ"ד לאייעודי תורא והגם דמשכחת שהוחזק לנגחן ע"י שוורים של הפקר ושל בעלים בעי לאוקי בכל גונא (ובלא"ה א"ש כמ"ש בהשמטות)

סימן נג

סוכה (כ"ז) תד"ה כל האזרח דלא מטי ש"פ לכל אחד אלא ע"י שאלה כך פי' בקונטרס ועל חנם דחק כו' [ורש"י לטעמו פירש (דף ל"ה) ד"ה לפי שאין בה דין ממון שאינו ש"פ דא"ה היא הלכך לאו שלכם הוא. ולכאורה קשה לפ"ז הא דפריך תנן של תרומה טמאה פסול כו' למ"ד לפי שאין בה דין ממון אמאי הרי מסיקה תחת תבשילו דמאי קושיא דהא אינו ש"פ להסקה ועמ"ש התוס' בסנהדרין (פ"ז) ד"ה ורשב"ל דאי טמא הוא אין בו ש"פ דלא חזי אלא להסקה ומכ"ש אתרוג שהוא קטן וגם לאכילה אין דרכו להיות שוה אלא פרוטה כמ"ש במעילה (כ"א) נתן לו ב' פרוטות וא"ל לך והבא לי אתרוג באחת ועמ"ש התוס' (ל"ט) ד"ה יותר ממזון ויש ליישב]. וי"ל דפרש"י לטעמו בגיטין (י"ב) דאין הקדש חל על פחות מש"פ והקשו התוס' מהא מהא דתנן בהזהב (נ"ה) ותירצו דהתם היינו טעמא שאין בדעתו של מקדיש שיחול על פחות מש"פ ומש"ה לפרש"י לטעמו פחות מש"פ לא חשיב דין ממון וכיון דלא מטי ש"פ לכאו"א אינו שלו והתוס' לטעמייהו דדוקא לפי שאין בדעתו של מקדיש כו' והקדש חל על פחות מש"פ וחשיב ממון אלא דמייתי מדלא ממעט של שותפין ש"מ דלא דרשי לך למעט שאולה. ובזה יתכן לבאר הא דפרש"י בכורות (ג') עמ"ש וכמה תהא שותפות של ארמאי ותהא פטורה מן הבכורה כו' דבר שעושה אותו נבלה שיש חלק לארמאי בושט או בגרגרת שלו הואיל וחיותיה בידיה דארמאי. ותמורה (דף י"א) בהא דקאמר דמודה ר"י דפשטה קדושה בכולה בדבר שעושה אותה נבלה פרש"י כגון הירך וחלל שלה דמש"ה פרש"י בתמורה בענין אחר דכיון דמיירי לענין שאם הקדיש אותה פשטה קדושה בכולה נקט ירך וחלל שהוא ש"פ תמיד משא"כ ושט או גרגרת ואין הקדש חל על פחות מש"פ. וע' כתובות (מ"ו) שכרן בפחות מש"פ מהו ובתוס' דאין ריבית בפחות מש"פ וע' מעילה (י"ב) ועירובין (מ"ט) א"ב כלי ופחות מש"פ (ודף ס"ו) אף שוכר בפחות מש"פ ובט"ז יו"ד (סימן קל"ג ס"ק ו') הקשה למה לא חשיב התנא במשנה פ' הזהב דחשיב חמש פרוטות ולא חשיב דשכר יי"נ אינו אוסר בפחות מש"פ ובנקה"כ תירץ דתנא ושייר דה"נ ריבית להתוס' והרא"ש כו' דהיכא דלא מצי לשנויי י"ל תנא ושייר וקשה מהתוס' גיטין הנ"ל ולתירוץ הראשון דפריך ליתני אונאה משום דמיירי באונאה ה"נ י"ל דפרכי ליתני דאין הקדש חל כו' משום דמיירי בהקדש גם דהתוס' בגיטין לטעמייהו ע"ז (י"ט) דאפי' פחות מש"פ אסור ולטור ורשב"א י"ל דתנא ושייר: