אבן הראשה קכז

הלכה וקלקלה בזנות ע"כ ס"ל לפרש"י דהשתא לפום דדייק דדוקא כשיאמרו מותרין אתם לעשות ממילא כשזינתה לא הויא תולה בב"ד שלא התירו לה מעשה הזנות ומ"ד אבל זינתה לא וחשיבה תולה בב"ד ס"ל דא"צ שיאמרו לעשות וגם אי נימא דע"כ אתי הא דר"י ודתניא כוותיה אף למסקנא שצריך שיאמרו שמותר לעשות י"ל דהיינו דוקא לפום מתני' דסברה שניסת ע"פ ב"ד פטורה מהקרבן הגם שהוא דבר התלוי במציאות ואם הבעל חי לא שייך הוראת ב"ד בעולם להתיר אשתו וגם לר"נ דאמר הוראה היא מודה שיש בזה ענין טעות כיון שההוראה תלוי בהמציאות אלא דאמר דלא הוה טעות לבד ויש בזה גם ענין הוראה וגם ההיתר ע"פ ע"א הוי בצירוף מה דדייקה ומינסבה והשתא שהבעל חי חזינן דלא דייקה יפה ומ"מ ס"ל למתני' דחשיבה תולה בב"ד הגם שיודעת שהעיקר תלוי בהמציאות אם בעלה מת ושהיא צריכה לדייק בעצמה ומש"ה קאמר ר"י דלהמשנה ה"ה זינתה פטורה דאמרה אתון הוא דשויתון פנוי' שכל שיש גרם הוראת ב"ד היא פטורה משא"כ לפי האמת דליכא למתני' משום שאין זה הוראה אלא טעות י"ל דצריך שיהא תולה בב"ד שיהא ענין הוראה ושהורו לו היתר לעשות אותה המעשה שעשה

סימן נ

בדבר האשה שאמרה ששמעה מכבר שמת בעלה ובעת ששמעה העדות היתה זונה מופקרת כבר כתבו האחרונים דבעדות אשה א"צ שיהא תחלתה בכשרות והוכיחו ממ"ש הרא"ש גבי אמירת בפ"נ והבאת הגט שאם היו פסולין מה"ת כשנתמנו שלוחין וחזרו בתשובה קודם שמסרו להאשה כשרין ולא בעי תחלתו וסופו בכשרות מידי דהוי אפתוח ונסתמא. ואף לפמ"ש הריטב"א בשם הרב אב ב"ד דמשום דמדינא קיום שטר לא מיבעי משום עיגונא אקילו בה רבנן וא"כ הכא חמיר טפי דהגם דאיכא משום עיגונא הא מה"ת אסורה להנשא בלא העדות. מ"מ י"ל בנ"ד שכבר נשתכח זכרו שנים רבות דהוי רובא למיתה כמ"ש התה"ד וי"ל דדמי להא דהתם. וכ"ז אם נראה שעשתה מתה תשובה דגם ריקים ופוחזים צריך שיקבלו תשובה ולא כשמאסו בה עוגבים ומחמת זה מבקשת היתר להנשא כעין מ"ש חסרא נפשיה לגנבא לשלמא נקיט

ובתומים (סי' נ"ד סעיף כ"ח) הביא ממ"ש התוס' בכתובות (דף י"ח) ד"ה מלוה גופיה מידק דייק דלרבנן אפי' מלוה על פה לא הויא דבעינן שיהא תחלתו וסופו בכשרות ומוכח דאף בפסול רשעות צריך שיהא תחלתו וסופו בכשרות ודברי התוס' מוכרחין מהש"ס דלרבנן אפי' מלוה ע"פ לא הוי דאל"כ יקשה אמאי נאמנין דהא ליכא מיגו דמזוייף שא"כ יהא גם המלוה ע"פ בטל כשיאמרו להד"מ והענין מזוייף ואפשר שאינם רוצין להפסיד כ"כ למלוה ומגמתם הוא רק לבטל השטר עכ"ד. ולענ"ד ז"א דהא גם עתה שאומרים אנוסין או פסו"ע היינו אין בשטר ממש אליבא דרבנן שנאמנים לפוסלו אלא דכיון שמודים שההלואה היה אמת אי א"צ תחלתו וסופו בכשרות הוי מלוה ע"פ ושפיר יש להן מיגו דמזוייף שהיו יכולין לומר שיודעים שההלואה אמת שהלוה לו בע"פ. גם דלרבנן דאמרי נאמנים משום הפה שאסר כו' עדיף מתורת מיגו כיון שאין קיום לשטר בלא אמירת העדים והעדים אומרין אנוסין היינו ומבטלין דבריהם וא"צ שיהא תורת מיגו ממש. אלא דבלא"ה הכריחו התוס' שפיר דלרבנן אפי' מע"פ לא הויא דאל"כ יקשה מ"ט דרבנן דלא אמרינן מלוה גופיה מידק דייק וחתים כיון שההלואה הוא אמת והא ר"ל אמר להא דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול דהוי ג"כ טעמא משום דמלוה גופיה מידק דייק ומוכרח דסברי רבנן דאף מע"פ לא הוי ול"ש לומר דמלוה מידק דייק כיון שאין אנו יודעין שההלואה או המקח אמת. ואין להקשות ולומר דאכתי איכא לסברת מלוה מידק דייק דכשלא היה תחלתו בכשרות לא מספקינן שמא שקר הוא דהא מהני בעדות אשה אלא שאין כאן תורת עדות. דלק"מ דכיון שאין ממש במה שמעידין על המע"פ ליתא להך סברא [ובעיגונא הקילו]. ולכאורה קשה דלפ"ז מוכרח דר"מ דאמר אין נאמנין לפוסלו דמלוה מידק דייק ומחתם ס"ל דה"ל כמלוה ע"פ ויקשה דהא קאמר בכל גונא אף בפסולי עדות דקרובות וקטנות שצריך שיהא תחלתו וסופו בכשרות ואף מע"פ לא הוי וליכא סברת דמלוה מידק דייק כיון דאף מע"פ לא הוי. וי"ל דס"ל לר"מ דמ"מ אין לספק שמא משקרין אלא שאין כאן תורת עדות. ובש"מ בשם הרא"ה כתב וז"ל מלוה גופיה מידק דייק כלומר דאנן דיינינן להו לפום מילתייהו דקאמרי וכי קא אמרי פסולין היינו הא קא מודו דשטרא קושטא הוא אלא דפסולין היו ולפום מילתייהו דיינינן להו דכיון דקושטא הוה מלוה מידק דייק ומחתם ועפ"ז י"ל דאע"ג דמודה דלא הוי אפילו מע"פ משום דלא הוי תחלתו בכשרות מ"מ כיון שהן מודים דשטרא קושטא הוא בודאי לא החתים אלא כשרין ומש"ה השטר כשר שאין להאמין לדבריהם שהוא כנגד החזקה. ורבנן ס"ל דכיון שבאמת אין במע"פ ממש לא אמרי' כן ולפ"ז מוכרח דגם בפסול עבירה צריך שיהא תו"ס בכשרות. אמנם הרא"ה גופיה כתב בטעמא דרבנן גבי קטנים היינו דליכא חזקה אלא בעדים כשרים דכיון דכשרים הם לא חתמו על שטר קטן מה שאין ראוי לומר כן כשהם קטנים דלאו בני דעת הם א"נ דלא אמרינן לה במקום מיגו כיון שאין כתב ידן יוצא ממקום אחר. ולפי"ז ניחא לרבנן גם כשאמרו שהיו פסולין מחמת עבירה משום דאיכא מיגו במקום חזקה וכ"כ התוס' דלרבנן אמרינן מיגו במקום חזקה גם די"ל דשפיר חתמו פס"ע על השטר ודלא ס"ל סברת מלוה מידק דייק דהא לפ"ז הא דאר"ל גבי קטנים אינו מטעם חזקה דמלוה גופיה דייק וא"כ י"ל דרבנן לא ס"ל להך חזקה ולעולם לא בעינן תו"ס בכשרות. ולכאורה קשה דהא התוס' בעצמם כתבו דלרבנן אמרי' מיגו במקום חזקה ומנא להו להכריח דלרבנן אף מע"פ לא הוי. ויתכן ליישב דס"ל להתוס' דלענין כשאמרו קטנים או פסולים מחמת עבירה היינו מהני מיגו במקום חזקה שחתימתם אינו נגד החזקה לפי שהיו רשעים או קטנים ונגד החזקה דמלוה מידק דייק ומחתם אמרי' דמהני מיגו. משא"כ כשאומרין שהיו פסולין מחמת קורבה ואמרי' בב"ב (דף קנ"ט) דגזירת מלך בעלמא הוא שגם משה ואהרן לחותנם פסולין להעיד ובאמת הם אנשים כשרין הוא נגד הסברא לומר שעשו איסור וחתמו על השטר בשקר לגרום שיגבה כמלוה בשטר והוא נגד הסברא שיחתום המלוה קרובין דהא לא ידע באותו שעה שיתרחקו וא"כ יתוודע שאין ממש בעדותן. ובשלמא בפסולין מחמת קטנות י"ל דסבר המלוה דכיון שיתגדלו לא יתוודע שחתמו בקטנותן וכן בפסול משחקי בקוביא סבר המלוה שלא יתוודע שהיו רשעים אבל בפסולי קורבה שלא ידע שיתרחקו לא מסתבר שחתמם המלוה ואף אי אמרי' מיגו במקום חזקה ל"מ הכא מיגו דזה עדיף מחזקה שלא יתכן שיקח המלוה עדים קרובים שיוודע פסולן כיון שהמלוה הוא אמת. ולזה הוכרחו התוס' לומר דכיון דבפסולי קורבה בעי תחלתו וסופו בכשרות אף מלוה ע"פ לא הוי וי"ל שלא הלוה כלל ומש"ה נאמנין לפוסלו וא"כ י"ל דלעולם בפסולי רשעות א"צ שיהא תחלתו בכשרות ודהוה מע"פ שהיה המלוה סבור שלא יתוודע שהיו פסולין באותו שעה מחמת רשעות וליכא אלא חזקה דמלוה מידק דייק ובמקום חזקה כזה מהני מיגו ומש"ה נאמנים לפוסלו. וא"כ אדרבה מוכח מהתוס' שהוצרכו לומר לרבנן דאמרינן